李嘉誠出售海外港口,，中國反壟斷法能不能管？

【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 李萌】

近日,，李嘉誠家族控制的香港長江和記實業(yè)有限公司（以下簡稱“長和”）轉(zhuǎn)讓其全球43個港口一事,，持續(xù)引發(fā)強烈關(guān)注。

鑒于此次長和出售的僅是海外港口（不包括中國境內(nèi)港口）,，有疑問稱中國政府或無權(quán)對該項交易進行管轄,。例如，在臺灣政論節(jié)目《頭條開講》3月18日節(jié)目中,，有嘉賓稱此次交易僅出售長和旗下海外港口,，若涉及壟斷問題也應由當?shù)卣鷾剩怯芍袊箨懻鷾?，中國大陸要審批應當拿出依?jù),。

必須予以明確的是，盡管此次交易不涉及出售中國境內(nèi)港口（長和在中國境內(nèi)亦有港口）,，但考慮到對國內(nèi)市場競爭的影響,，此項交易亦不能逃脫中國反壟斷法的管制。

在中國反壟斷法下,，一項交易是否需要事先向中國反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)申報（且必須在獲得批準后交易才能實施）,，通常看兩點：一是該項交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中,；二是該項交易是否達到了國務院規(guī)定的經(jīng)營者集中申報的營業(yè)額標準,，即參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球的營業(yè)額合計超120億元且其中至少兩個經(jīng)營者中國境內(nèi)營業(yè)額超8億元；或者,，參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超40億元且其中至少兩個經(jīng)營者中國境內(nèi)營業(yè)額超8億元,。

按照上述規(guī)定，長和出售海外港口交易似乎無需向中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,。理由在于：盡管由于港口控制權(quán)易主,，該項交易構(gòu)成經(jīng)營者集中，但考慮到此次交易不涉及出售中國境內(nèi)港口,，被出售標的在中國境內(nèi)的營業(yè)額為0,，未達到國務院規(guī)定的經(jīng)營者集中申報的營業(yè)額標準（從目前報道看，被出售港口均位于中國境外,，當然,，若實際上被出售標的在中國境內(nèi)有營業(yè)額，且營業(yè)額超過8億元，則此項交易就應當按照通常情形申報）,。

李嘉誠

盡管按上述規(guī)定,，此次交易似乎無需向中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，但此次交易若具有或者可能具有排除,、限制競爭效果的,，中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)仍可以依據(jù)反壟斷法第2條（“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法,；中華人民共和國境外的壟斷行為,，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,，適用本法”）,，以及第26條第2款（“經(jīng)營者集中未達到國務院規(guī)定的申報標準，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除,、限制競爭效果的,，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報”），要求經(jīng)營者申報,，并對其展開調(diào)查,。

反壟斷法具有域外效力，在世界范圍內(nèi)是通行做法,。美國首先確立所謂“效果原則”（依據(jù)該原則,，國外行為產(chǎn)生國內(nèi)效果的，則本國法律可產(chǎn)生域外效力）,，其在美國訴美國鋁公司等案件中確立和逐漸完善了該原則,。隨后，各國或以成文法規(guī)定本國反壟斷法具有域外效力,，或以法院判例明確效果原則可在本司法轄區(qū)內(nèi)適用,。

至于法律賦予執(zhí)法機構(gòu)權(quán)力對未達申報標準的交易進行審查，一般認為其作用有二：一是能夠?qū)Σ糠治催_申報的營業(yè)額標準但存在較大反競爭風險的交易進行事前規(guī)制,，避免交易產(chǎn)生負面影響，例如針對創(chuàng)新企業(yè)的扼殺式并購,；二是能夠?qū)Σ糠钟幸庖?guī)避申報的交易進行審查,，例如通過手段做低營業(yè)額逃避申報的情形。

考慮到此次長和出售海外港口交易對中國市場競爭的影響,，中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)當然依法有權(quán)對此次交易進行審查：

一是國際航運市場的相關(guān)市場通常界定為國際航線（注：相關(guān)市場是反壟斷法下用于評估競爭影響的工具）,，國際航線必然涉及起運港、目的港兩端,，兩端中任何一端被收購均會影響整條航線中的船公司之間的競爭,。

假設長和出售海外港口后，新的港口運營方對中國船公司加收費用甚或拒絕進港，則中國船公司在國內(nèi)一側(cè)港口攬貨也將變得困難,，進而削弱我國掌握自主物流鏈的能力,，并可能進一步推高中國商品出海成本，削弱中國各行各業(yè)在全球的競爭力,，此次交易不影響中國市場競爭是絕不可能的,。

巴拿馬運河太平洋入口處的巴爾博亞港的貨柜和起重機

二是此次交易完成后，交易方有動機自主或迫于美國政府壓力,，對中國船公司進行加收費用甚或拒絕進港,。實際上，此前美國貿(mào)易代表辦公室針對中國海事,、物流,、造船等領(lǐng)域宣布了一項擬議全面提案。據(jù)路透社報道,，該項提案的內(nèi)容之一即是對進入美國港口的中國制造船只單次最高收取150萬美元的所謂“服務費”,。在此次交易將海外港口出售給美國公司后，有關(guān)港口可能構(gòu)成所謂“美國港口”,，有關(guān)港口對中國船只增加費用很可能成為確定事件,。另外，此次收購方為美國資本與某船公司之聯(lián)合,，理論上完全有可能對己方船公司進行特別優(yōu)待,。

三是此次交易完成后，交易方有能力對中國船公司實施差別待遇,。此次交易涉及全球多個重要港口,，船公司開展經(jīng)營活動高度依賴港口提供服務，此次交易完成后,，美國公司控制港口,，完全有能力對中國船公司實施差別待遇。

3月18日,，外交部發(fā)言人就長江和記集團同意出售在巴拿馬業(yè)務答記者問時,，關(guān)于中國政府對此次交易是否展開調(diào)查一問，毛寧答道：“有關(guān)具體情況請向主管部門詢問,。作為原則,，我想強調(diào)，中方一貫堅決反對利用經(jīng)濟脅迫,、霸道霸凌侵犯損害他國正當權(quán)益的行為,。”這顯然是一個信號,。而中國政府,，特別是中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu),，根據(jù)前面分析，顯然是有充分法律依據(jù)對此次交易進行審查的,。