作者｜金宏偉
法律工作者
“大同訂婚強(qiáng)奸案”二審宣判后,，引發(fā)輿論不少討論,，承辦法官也罕見地通過媒體向公眾進(jìn)行了釋法說理。
人民法院審理查明：被害人一方按照當(dāng)?shù)亓?xí)俗宴請(qǐng)被告人,，飯后被告人和被害人一同前往案發(fā)房間,，被告人向被害人提出發(fā)生性關(guān)系，遭到被害人拒絕,。隨后,，被告人不顧被害人反抗，強(qiáng)行與被害人發(fā)生了性關(guān)系,。另據(jù)人民法院介紹，作出上述認(rèn)定所采信的主要證據(jù)包括被害人左右大臂,、右手腕的淤傷,，現(xiàn)場窗簾的燃燒痕跡，以及小區(qū)監(jiān)控錄像顯示被害人在逃出房間通過步梯下至13層后又遭被告人強(qiáng)行拖拽回案發(fā)現(xiàn)場,。
判決后法官是否可釋法說理,？
本案引發(fā)的第一個(gè)爭議是，判決作出后,，法官是否可通過媒體釋法說理？
2017年中共中央、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于實(shí)行國家機(jī)關(guān)“誰執(zhí)法誰普法”普法責(zé)任制的意見》就明確提出：“法官,、檢察官在司法辦案過程中要落實(shí)好以案釋法制度,，利用辦案各個(gè)環(huán)節(jié)宣講法律，及時(shí)解疑釋惑,。要通過公開開庭,、巡回法庭、庭審現(xiàn)場直播,、生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)和公開查詢等生動(dòng)直觀的形式，開展以案釋法,?！?/p>
因此，檢察機(jī)關(guān),、人民法院主動(dòng)向公眾進(jìn)行釋法說理,，并不存在制度障礙,。
實(shí)踐中,，亦不乏案件尚未終審?fù)杲Y(jié)，公安機(jī)關(guān),、檢察機(jī)關(guān)即通過媒體向公眾介紹案件情況的現(xiàn)象,。即便考慮到“大同訂婚強(qiáng)奸案”系涉性案件，公安機(jī)關(guān),、檢察機(jī)關(guān)也可以在對(duì)個(gè)人隱私進(jìn)行依法處理之后開展釋法說理工作,。
應(yīng)當(dāng)說，辦案機(jī)關(guān)主動(dòng)釋法說理,，有利于回應(yīng)公眾對(duì)司法案件的關(guān)切，值得肯定,。
然而,，美中不足的是，釋法說理的時(shí)間節(jié)點(diǎn)略顯滯后,。
其實(shí),，在一審法院就“大同訂婚強(qiáng)奸案”進(jìn)行釋法說理之前，公眾聲音中不乏猜測(cè),，擔(dān)心該案是否屬于女方設(shè)計(jì)引誘男方犯意再實(shí)施敲詐,，即俗稱的“仙人跳”。如果該案的公安機(jī)關(guān),、檢察機(jī)關(guān)能夠更早落實(shí)“誰執(zhí)法誰普法”的相關(guān)職能和責(zé)任,，該案的社會(huì)輿情或能呈現(xiàn)出截然不同的狀態(tài)。
訂婚可否被理解為性同意？
“大同訂婚強(qiáng)奸案”之所以引發(fā)公眾關(guān)注,，重要原因是控辯雙方所提供的案件事實(shí)存在較大出入,。一紙判決，不一定能解開當(dāng)事人與公眾的“心結(jié)”,?！靶慕Y(jié)”沒有解開，案件不僅沒有真正了結(jié),，反而會(huì)催生出更多的誤解與不安,。
如果說在一審法院說理前，網(wǎng)友的猜測(cè)主要在于女方是否實(shí)施引誘敲詐,；在一審法院就“大同訂婚強(qiáng)奸案”進(jìn)行釋法說理之后,，公眾爭議焦點(diǎn)則主要集中在“親近行為、訂婚行為”是否可以被理解為女方的“性同意”,，以及是否只有具備“完成射精”“處女膜破裂”等情形才能夠認(rèn)定犯罪既遂,。
對(duì)于這兩個(gè)問題，其實(shí)更需要辦案機(jī)關(guān)的釋法說理,。
首先,，本案中被告方反復(fù)強(qiáng)調(diào)被害人處女膜完整，在其內(nèi)衣處也并未發(fā)現(xiàn)被告人的精斑,，故無法成立強(qiáng)奸既遂。但司法實(shí)踐對(duì)強(qiáng)奸犯罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，迄今主要采取“結(jié)合說”（亦稱“插入說”）,，即男女雙方性器官結(jié)合時(shí)即為強(qiáng)奸罪既遂。而且,，“結(jié)合說”并不必然要求男女雙方的性器官同時(shí)發(fā)生結(jié)合,，加害人性器官與被害人特定身體部位發(fā)生結(jié)合，同樣可以認(rèn)定強(qiáng)奸既遂,。如果是被害人系幼女,，則采用更嚴(yán)格的“接觸說”。
法國偵查學(xué)家艾德蒙·洛卡德,，于20世紀(jì)初在其編著的《犯罪偵查學(xué)》一書中提出了影響至今的“洛卡德交換原理”,，即“凡有接觸，必有交換”,。比如,，無保護(hù)狀態(tài)下的手掌接觸水杯會(huì)留下指紋，煙草遺留物可以提取生物細(xì)胞,，躺臥處可發(fā)現(xiàn)衣物纖維和皮膚碎屑等微量物證,。具體到強(qiáng)奸犯罪案件,，能夠在人體特定部位提取到加害人遺留的微量物證，輔之其他人體損傷痕跡,，認(rèn)定犯罪既遂的可能性就非常大,。
上述犯罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中已實(shí)施多年,。然而,，仍有眾多公眾對(duì)此全然“懵懂”，故本案其實(shí)也在這方面具有普法意義,。
具體到“大同訂婚強(qiáng)奸案”的司法認(rèn)定是否準(zhǔn)確,，僅就現(xiàn)有公開材料而言，尚存些許疑惑,。
3月25日,，男方母親在二審開庭前接受采訪。圖源：大河報(bào)
辦案機(jī)關(guān)雖介紹了肢體淤青等證據(jù)情況,，但并未詳細(xì)介紹該案有沒有提取到加害人遺留在被害人特定身體部位的微量物證,。這對(duì)于證明“結(jié)合說”存在一定程度的影響?？紤]到辦案機(jī)關(guān)稱被害人存在事后洗澡的行為,，相關(guān)證據(jù)存在因洗澡而滅失的可能性，亦存在男女雙方確實(shí)未發(fā)生“結(jié)合”的可能性,。
該問題有待辦案機(jī)關(guān)進(jìn)一步釋法說理,，同時(shí)也提醒公眾，一旦遭遇性侵犯,，務(wù)必第一時(shí)間報(bào)警,，避免相關(guān)證據(jù)受到破壞。
其次,，關(guān)于“親近行為,、訂婚行為”，是否可以被理解為女方的“性同意”,？公眾之中,，常有一種觀點(diǎn)：“不拒絕親近行為，又非說不愿意,，還要定一堆的條條框框，男歡女愛的那點(diǎn)意思就被搞得沒意思了,?！?/p>
對(duì)于這樣的觀點(diǎn)，只能理解為部分公眾對(duì)強(qiáng)奸犯罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚較為陌生,。
司法實(shí)踐中存在多起“強(qiáng)奸陪侍工作者案”“強(qiáng)奸密切交往者案”,，無論是基于有償陪酒,、有償伴游、有償帶練而形成的臨時(shí)性的看似非?！坝H近”的異性接觸,，還是基于同事、球友,、舞伴等社交關(guān)系而形成的看似長期穩(wěn)定的“親近”的異性接觸,，均不構(gòu)成“性同意”。該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，在司法實(shí)踐中不存疑意,。
再有，司法實(shí)踐還存在“婚內(nèi)強(qiáng)奸案”,。比如,，河南信陽夫妻雙方因家暴問題而分居，女方提出離婚,，訴訟期間男方將女方強(qiáng)行帶回住所并發(fā)生性關(guān)系,，人民法院經(jīng)審理認(rèn)定男方符合強(qiáng)奸犯罪的犯罪特征。該案被媒體評(píng)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸第一案”,。隨后,，上海、浙江,、河北等多地亦作出同類判決,。
當(dāng)前，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的觀點(diǎn)雖尚存些許爭議,，但在離婚訴訟期間,、有證據(jù)證明的感情不合分居期間，以及有證據(jù)證明的家暴家庭中女方提出“非自愿”的這三種情形之下,，認(rèn)定“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的可能性相對(duì)較大,。
那么，舉重明輕,，既然合法的婚姻關(guān)系亦不等同于概括性的“性同意”和“性義務(wù)”,，那么“訂婚”更不可能成為“性同意”的認(rèn)定要素。
被誤解的風(fēng)俗
本案二審判決作出后,，還有種觀點(diǎn)是,，依據(jù)“人情世故”“風(fēng)俗習(xí)慣”“文化傳統(tǒng)”，訂婚即意味著婚姻關(guān)系的成立,。此類觀點(diǎn),，明顯誤解了“文化傳統(tǒng)”。
中國文化中,，婚姻關(guān)系屬于“禮制”,。其中,，“訂婚”一般包含納采、納幣,、問名,、納吉、請(qǐng)期等環(huán)節(jié),?！凹{采”“納幣”是委托中間人攜帶彩禮登門求親，表達(dá)求婚者的真實(shí)意思,，“問名”“納吉”解決雙方的八字是否相合等命理問題,，“請(qǐng)期”則是在解決“問名”“納吉”問題之后確定正式的婚姻日期。
訂婚的文化意義是“忠貞關(guān)系的宣誓”,。訂婚形成對(duì)男女雙方的雙重約束,，訂婚之后男女雙方均不可任意變更或取消婚姻締結(jié)的意向?？v觀訂婚的全過程,，均不意味著“性同意”。
如果有網(wǎng)友認(rèn)為某地的“人情世故”“風(fēng)俗習(xí)慣”默認(rèn)訂婚即形成“性同意”或“性義務(wù)”,，并以此來為犯罪人開脫,，那只能說，其誤解了中國的傳統(tǒng)文化,，文化傳統(tǒng)也絕不能背“訂婚形成性許可”這個(gè)鍋,。
大同市中級(jí)人民法院訴訟服務(wù)中心。圖源：新京報(bào)
“法治理想國”由中國政法大學(xué)教師陳碧,、趙宏,、李紅勃、羅翔共同發(fā)起,，系鳳凰網(wǎng)評(píng)論部特約原創(chuàng)欄目,。
主編 | 蕭軼
