作者｜羅翔
中國政法大學教授
當下社會戾氣有所增加，日常生活經常會發(fā)生一些因事端爭執(zhí)而致肢體沖突的案例,，大部分都通過雙方調解或民事賠償?shù)确绞浇鉀Q,。以致有些財大氣粗的人，因此認為只要事情不太出格,，不制造社會危害性,，把握好一定的尺度，無非就是賠幾個錢而已,，外加一些醫(yī)療費賠償,，自己也不差那幾個錢，但能給自己解氣,。比如,，因種種問題如勞資關系、鄰里糾紛,、成人霸凌等出現(xiàn)的爭執(zhí)斗毆,，很多人在惱羞成怒之下就抱持這種想法。
這種想法,，實則是對法律存在錯誤認知,，認為只有把人打成輕傷才構成犯罪，如果只把人打成輕微傷就不構成犯罪,。故意傷害罪的入罪標準確實是輕傷,，如果沒有致人輕傷，不構成故意傷害罪,；但是,，這并不意味著不構成其他犯罪,。
比如，張三對妻子實施家暴：精神暴力,、物理暴力一起上,，一三五精神PUA，二四六物理折磨,，周天休息,，對外秀一下恩愛，維持一下恩愛夫妻的人設,。所謂的物理折磨,，就是用繡花針扎妻子。這是標準的渣男,。但是,，針孔大的傷口既非輕傷，甚至連輕微傷可能都到不了,。這難道就不構成犯罪嗎？
當然構成,，它可以構成虐待罪,。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百六十條的規(guī)定是,，虐待家庭成員,，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑,、拘役或者管制,。可見,，成立本罪,，不要求出現(xiàn)嚴重后果，只要情節(jié)惡劣就可以構成,。
如果出現(xiàn)了嚴重后果,，那就屬于結果加重犯。該條第二款規(guī)定：“犯前款罪,，致使被害人重傷,、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑,?！贝颂幍闹氯酥貍⑺劳?，顯然是出于過失,；如果故意傷害致人重傷,、死亡，那直接論以故意殺人,、故意傷害罪即可,。
那么，虐待致人輕傷,，怎么處理呢,？這屬于同時符合兩個罪名，也就是《刑法》中所謂的“想象競合”,，既構成故意傷害罪,，又構成虐待罪，從一重罪論處,。
除了虐待罪,，《刑法》還有一個兜底罪與傷害有關，那就是尋釁滋事罪,。在尋釁滋事罪中,，有種行為模式就是隨意毆打，不需要把人打成輕傷就可以入罪,。
有人認為我自相矛盾,，因為我一直主張限縮此罪。但這并不意味著它一無是處,；對這個罪名,，可以進行一定的合理性轉化。
尋釁滋事罪是《刑法》中典型的口袋罪,，具有一定的模糊性,，每次適用都會引發(fā)一定的爭議。最高人民法院刑事審判庭的調研情況報告也指出,，尋釁滋事罪近年來有被泛化適用的傾向,。
調研中發(fā)現(xiàn)，該罪認定中存在以下問題：
一是被告人的主觀動機難把握,，容易陷入客觀歸責,；
二是對違法信訪行為，能否以本罪論處,，認識不一,；
三是因邊界不清導致容易被泛化適用的傾向明顯；
四是與其他相關罪名的區(qū)分較難,；
五是行,、刑銜接不暢，容易導致行政違法行為被拔高作為刑事犯罪處理,。
尋釁滋事罪,，確實有模糊性的特點,。單從法條來看，這個罪幾乎無所不包——打人可以看成“隨意毆打人”,，罵人可算“辱罵,、恐嚇他人”，拿人東西則算“強拿硬要”,，把渣男手機砸了也算“任意損毀”,，至于在網(wǎng)上搞怪吸睛，這也可能符合“在公共場所起哄鬧事,，造成公共場所秩序嚴重混亂”,。
尋釁滋事罪刑罰很重，基本刑就可以判處五年以下有期徒刑,、拘役或者管制,；加重刑則可判處五年以上十年以下有期徒刑，還可以并處罰金,。因此,，理論界和實務界一直都試圖限制此罪的適用。
2013年,，最高司法機關通過了關于尋釁滋事罪的司法解釋,，試圖限縮此罪的適用。司法解釋強調,，本罪在主觀上必須要有尋釁滋事的動機。所謂尋釁滋事,，包括無事生非和借故生非,。無事生非強調行為的無因性，這是典型流氓動機,，比較好判斷,。
但是，借故生非則具有一定的有因性,。司法解釋的規(guī)定是“行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛,，借故生非……但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外”。借故生非,，也就是小題大做,；但什么是小題，什么是大做,，很多時候是“公說公有理,，婆說婆有理”，很難判斷,。
比如,，張三遛狗沒有拴繩子,，嚇到了小孩，小孩父親李四氣壞了,，直接把價值3000的小狗摔死,，這到底是小題大做，還是小題小做,，甚或大題大做,，其實很難區(qū)分。再如,，張三和李四打了起來,，打掉張三門牙三顆，張三僅有的三根頭發(fā)也被扯掉,，這個屬于“矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任”嗎,？可能也不太好判斷。
正是因為存在這些問題,，立法機關制定了大量新的較輕罪名,，來限縮尋釁滋事罪的適用。比如,，限制人身自由的方法來索取高利貸,，以前經常認定為尋釁滋事罪，但2021年《刑法修正案（十一）》就增設了催收非法債務罪,，最高刑為三年有期徒刑,。
雖然不少學者主張限縮甚至廢除尋釁滋事罪，但這并不意味著尋釁滋事罪中相關行為完全不值得刑法打擊,。不過,，這里有一個價值選擇，那就是如果硬要在打擊不足和打擊過度中進行選擇,，哪個選擇才是更不壞的選擇呢,？法律人從來不追究最好，避免最壞就是相對不錯的選擇,。當然,，最好的選擇肯定是在打擊不足和打擊過度中保持微妙的平衡，但這種平衡太難了,。
還是回到打人吧,，隨意毆打型的尋釁滋事，如果放任不管,，顯然并不合理,。故意傷害，如果導致他人輕傷，這自然構成《刑法》第234條的故意傷害罪,。
但是,，如果沒有導致輕傷，只造成了輕微傷,，如果一律排除犯罪的適用,，也可能違背樸素的正義感。比如,，大庭廣眾下毆打老人,，隨意踹孕婦肚子，在乞丐頭上撒尿,。所以,，很多國家有暴行罪（batter）的規(guī)定，暴行是一種包括毆打以及其他對身體施加有形力的行為,，我國也有不少學者主張增設暴行罪,。通俗來說，只要打人就是犯罪,。
但是,，在法律增設暴行罪之前，是不是就必須適用模糊的尋釁滋事罪呢,？我個人還是持商榷態(tài)度,。理由是，在可以使用明確性罪名的情況下,，應盡可能避免模糊的兜底性罪名,。其實，《刑法》第246條的侮辱罪,，已經包括了暴行的主要內容,。
《刑法》對此的規(guī)定是：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人……情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑,、拘役,、管制或者剝奪政治權利,。前款罪,，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外……”以暴力方法侮辱他人,，也是侮辱,；而且，此罪一般是親告罪,，不告不理,，也可以充分尊重當事人的意愿，避免國家權力的過度干預,。
暴力侮辱,，不限于隨意毆打,，還包括潑糞、家暴,、強迫他人食糞,、下跪、戴高帽游行,、鉆胯,、當眾剝光他人衣服等。它所侵犯的法益,，既包括身體權,，也包括名譽權。
很多人認為,，侮辱罪需要限定為公然為之,，但至少從法條的表述來看，不一定,。這個法條其實有兩種解釋,，各位語文好的朋友看看是不是這樣啊：一種是通常理解的無論是暴力還是其他方法都需要公然為之,；另一種解釋是以暴力侮辱他人和以其他方法公然侮辱他人,，只有暴力以外的其他方法才需要采取公然方式。如果采取這種解釋,，私下的暴力行為,，諸如一對一的家暴、潑糞,，都可以侮辱罪論處,。
當然，隨意毆打型的尋釁滋事,，絕大多數(shù)都發(fā)生在公共領域,，即便限定為公然，也不會有太大問題,?？傊谛谭ㄒ?guī)定暴行罪之前,，隨意毆打型的尋釁滋事解釋為暴力侮辱,，將此行為作為親告罪直接以侮辱罪處理，也許會相對比較合理,。
降下無知之幕,，如果刑罰權不受限制，我們每一個人都有可能成為罪犯，你在為某種尋釁滋事行為義憤填膺,，但也許你的義憤填膺也可能構成尋釁滋事,。這也是為什么作為法律人一定要謹記罪刑法定原則，限制刑罰權的濫用,，不要習慣性地為刑罰權的隨意擴張點贊喝彩,；相反，我們必須戒除重刑主義的成癮性依賴,。
但是,，無論如何，打人確實是不對的,。故意傷害,，無論輕重，都應該受到法律的懲罰,。
“法治理想國”由中國政法大學教師陳碧,、趙宏、李紅勃,、羅翔共同發(fā)起,，系鳳凰網(wǎng)評論部特約原創(chuàng)欄目。
主編 | 蕭軼
