作者｜羅翔
中國政法大學(xué)教授
當(dāng)下社會(huì)戾氣有所增加,，日常生活經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些因事端爭執(zhí)而致肢體沖突的案例,，大部分都通過雙方調(diào)解或民事賠償?shù)确绞浇鉀Q。以致有些財(cái)大氣粗的人,，因此認(rèn)為只要事情不太出格,，不制造社會(huì)危害性，把握好一定的尺度,，無非就是賠幾個(gè)錢而已,，外加一些醫(yī)療費(fèi)賠償，自己也不差那幾個(gè)錢,，但能給自己解氣,。比如，因種種問題如勞資關(guān)系、鄰里糾紛,、成人霸凌等出現(xiàn)的爭執(zhí)斗毆,，很多人在惱羞成怒之下就抱持這種想法。
這種想法,，實(shí)則是對(duì)法律存在錯(cuò)誤認(rèn)知,，認(rèn)為只有把人打成輕傷才構(gòu)成犯罪，如果只把人打成輕微傷就不構(gòu)成犯罪,。故意傷害罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是輕傷,，如果沒有致人輕傷，不構(gòu)成故意傷害罪,；但是,，這并不意味著不構(gòu)成其他犯罪。
比如,，張三對(duì)妻子實(shí)施家暴：精神暴力、物理暴力一起上,，一三五精神PUA,，二四六物理折磨，周天休息,，對(duì)外秀一下恩愛,，維持一下恩愛夫妻的人設(shè)。所謂的物理折磨,，就是用繡花針扎妻子,。這是標(biāo)準(zhǔn)的渣男。但是,，針孔大的傷口既非輕傷,，甚至連輕微傷可能都到不了。這難道就不構(gòu)成犯罪嗎,？
當(dāng)然構(gòu)成,，它可以構(gòu)成虐待罪?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百六十條的規(guī)定是,，虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的,，處二年以下有期徒刑,、拘役或者管制?？梢?，成立本罪，不要求出現(xiàn)嚴(yán)重后果，只要情節(jié)惡劣就可以構(gòu)成,。
如果出現(xiàn)了嚴(yán)重后果,，那就屬于結(jié)果加重犯。該條第二款規(guī)定：“犯前款罪,，致使被害人重傷,、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑,?！贝颂幍闹氯酥貍⑺劳?，顯然是出于過失,；如果故意傷害致人重傷、死亡,，那直接論以故意殺人,、故意傷害罪即可。
那么,，虐待致人輕傷,，怎么處理呢？這屬于同時(shí)符合兩個(gè)罪名,，也就是《刑法》中所謂的“想象競合”,，既構(gòu)成故意傷害罪，又構(gòu)成虐待罪,，從一重罪論處,。
除了虐待罪，《刑法》還有一個(gè)兜底罪與傷害有關(guān),，那就是尋釁滋事罪,。在尋釁滋事罪中，有種行為模式就是隨意毆打,，不需要把人打成輕傷就可以入罪,。
有人認(rèn)為我自相矛盾，因?yàn)槲乙恢敝鲝埾蘅s此罪,。但這并不意味著它一無是處,；對(duì)這個(gè)罪名，可以進(jìn)行一定的合理性轉(zhuǎn)化,。
尋釁滋事罪是《刑法》中典型的口袋罪,，具有一定的模糊性，每次適用都會(huì)引發(fā)一定的爭議,。最高人民法院刑事審判庭的調(diào)研情況報(bào)告也指出,，尋釁滋事罪近年來有被泛化適用的傾向。
調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，該罪認(rèn)定中存在以下問題：
一是被告人的主觀動(dòng)機(jī)難把握,，容易陷入客觀歸責(zé),；
二是對(duì)違法信訪行為，能否以本罪論處,，認(rèn)識(shí)不一,；
三是因邊界不清導(dǎo)致容易被泛化適用的傾向明顯；
四是與其他相關(guān)罪名的區(qū)分較難,；
五是行,、刑銜接不暢，容易導(dǎo)致行政違法行為被拔高作為刑事犯罪處理,。
尋釁滋事罪,，確實(shí)有模糊性的特點(diǎn)。單從法條來看,，這個(gè)罪幾乎無所不包——打人可以看成“隨意毆打人”,，罵人可算“辱罵、恐嚇?biāo)恕?，拿人東西則算“強(qiáng)拿硬要”,，把渣男手機(jī)砸了也算“任意損毀”，至于在網(wǎng)上搞怪吸睛,，這也可能符合“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”,。
尋釁滋事罪刑罰很重,，基本刑就可以判處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,；加重刑則可判處五年以上十年以下有期徒刑,，還可以并處罰金。因此,，理論界和實(shí)務(wù)界一直都試圖限制此罪的適用,。
2013年，最高司法機(jī)關(guān)通過了關(guān)于尋釁滋事罪的司法解釋,，試圖限縮此罪的適用,。司法解釋強(qiáng)調(diào)，本罪在主觀上必須要有尋釁滋事的動(dòng)機(jī),。所謂尋釁滋事,，包括無事生非和借故生非。無事生非強(qiáng)調(diào)行為的無因性,，這是典型流氓動(dòng)機(jī),，比較好判斷。
但是，借故生非則具有一定的有因性,。司法解釋的規(guī)定是“行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛,，借故生非……但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任的除外”。借故生非,，也就是小題大做,；但什么是小題，什么是大做,，很多時(shí)候是“公說公有理,，婆說婆有理”，很難判斷,。
比如,，張三遛狗沒有拴繩子，嚇到了小孩,，小孩父親李四氣壞了,，直接把價(jià)值3000的小狗摔死，這到底是小題大做,，還是小題小做,，甚或大題大做，其實(shí)很難區(qū)分,。再如,，張三和李四打了起來，打掉張三門牙三顆,，張三僅有的三根頭發(fā)也被扯掉,，這個(gè)屬于“矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任”嗎？可能也不太好判斷,。
正是因?yàn)榇嬖谶@些問題,，立法機(jī)關(guān)制定了大量新的較輕罪名，來限縮尋釁滋事罪的適用,。比如,，限制人身自由的方法來索取高利貸，以前經(jīng)常認(rèn)定為尋釁滋事罪,，但2021年《刑法修正案（十一）》就增設(shè)了催收非法債務(wù)罪,，最高刑為三年有期徒刑。
雖然不少學(xué)者主張限縮甚至廢除尋釁滋事罪,，但這并不意味著尋釁滋事罪中相關(guān)行為完全不值得刑法打擊,。不過，這里有一個(gè)價(jià)值選擇,，那就是如果硬要在打擊不足和打擊過度中進(jìn)行選擇,，哪個(gè)選擇才是更不壞的選擇呢,？法律人從來不追究最好，避免最壞就是相對(duì)不錯(cuò)的選擇,。當(dāng)然,，最好的選擇肯定是在打擊不足和打擊過度中保持微妙的平衡，但這種平衡太難了,。
還是回到打人吧,，隨意毆打型的尋釁滋事，如果放任不管,，顯然并不合理,。故意傷害，如果導(dǎo)致他人輕傷,，這自然構(gòu)成《刑法》第234條的故意傷害罪,。
但是，如果沒有導(dǎo)致輕傷,，只造成了輕微傷,，如果一律排除犯罪的適用，也可能違背樸素的正義感,。比如,，大庭廣眾下毆打老人，隨意踹孕婦肚子,，在乞丐頭上撒尿,。所以，很多國家有暴行罪（batter）的規(guī)定,，暴行是一種包括毆打以及其他對(duì)身體施加有形力的行為,，我國也有不少學(xué)者主張?jiān)鲈O(shè)暴行罪。通俗來說,，只要打人就是犯罪。
但是,，在法律增設(shè)暴行罪之前,，是不是就必須適用模糊的尋釁滋事罪呢？我個(gè)人還是持商榷態(tài)度,。理由是,，在可以使用明確性罪名的情況下，應(yīng)盡可能避免模糊的兜底性罪名,。其實(shí),，《刑法》第246條的侮辱罪，已經(jīng)包括了暴行的主要內(nèi)容,。
《刑法》對(duì)此的規(guī)定是：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人……情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以下有期徒刑,、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利,。前款罪,，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外……”以暴力方法侮辱他人,，也是侮辱,；而且，此罪一般是親告罪,，不告不理,，也可以充分尊重當(dāng)事人的意愿，避免國家權(quán)力的過度干預(yù),。
暴力侮辱,，不限于隨意毆打，還包括潑糞,、家暴,、強(qiáng)迫他人食糞、下跪,、戴高帽游行,、鉆胯、當(dāng)眾剝光他人衣服等,。它所侵犯的法益,，既包括身體權(quán)，也包括名譽(yù)權(quán),。
很多人認(rèn)為,，侮辱罪需要限定為公然為之，但至少從法條的表述來看,，不一定,。這個(gè)法條其實(shí)有兩種解釋，各位語文好的朋友看看是不是這樣?。阂环N是通常理解的無論是暴力還是其他方法都需要公然為之,；另一種解釋是以暴力侮辱他人和以其他方法公然侮辱他人，只有暴力以外的其他方法才需要采取公然方式,。如果采取這種解釋,，私下的暴力行為，諸如一對(duì)一的家暴,、潑糞,，都可以侮辱罪論處。
當(dāng)然,，隨意毆打型的尋釁滋事,，絕大多數(shù)都發(fā)生在公共領(lǐng)域,，即便限定為公然，也不會(huì)有太大問題,?？傊谛谭ㄒ?guī)定暴行罪之前,，隨意毆打型的尋釁滋事解釋為暴力侮辱,，將此行為作為親告罪直接以侮辱罪處理，也許會(huì)相對(duì)比較合理,。
降下無知之幕,，如果刑罰權(quán)不受限制，我們每一個(gè)人都有可能成為罪犯,，你在為某種尋釁滋事行為義憤填膺,，但也許你的義憤填膺也可能構(gòu)成尋釁滋事。這也是為什么作為法律人一定要謹(jǐn)記罪刑法定原則,，限制刑罰權(quán)的濫用,，不要習(xí)慣性地為刑罰權(quán)的隨意擴(kuò)張點(diǎn)贊喝彩；相反,，我們必須戒除重刑主義的成癮性依賴,。
但是，無論如何,，打人確實(shí)是不對(duì)的,。故意傷害，無論輕重,，都應(yīng)該受到法律的懲罰,。
“法治理想國”由中國政法大學(xué)教師陳碧、趙宏,、李紅勃,、羅翔共同發(fā)起，系鳳凰網(wǎng)評(píng)論部特約原創(chuàng)欄目,。
主編 | 蕭軼
