剛剛結(jié)束的中共十八屆四中全會,，是以“法治”作為它的主題的。這在中共歷史上,，還是第一次,。會議《決定》提出大量的改革舉措和政策，即使講原則問題,，也不只是口號和宣示,，它們的含義會在具體的制度和程序里體現(xiàn)出來，從而改變我們的社會,，影響我們的生活,。

《決定》出來之后，有各種不同的反應(yīng)：

第一種,，保持政治正確的宣傳造勢者,。主要的做法是以領(lǐng)會文件精神為主旨的釋義；第二種,，批判的教條主義者,。它雖然是批判性的，但卻是教條主義的,。也就是說,，它開展批評所取的，是一個外在的和教條式的標準,。不符合這個標準的做法,，都被認為毫無價值。

表面上看,，上面兩種立場正好相反,，但它們有一個共同點,，那就是政治化，意識形態(tài)化,，因此,，都比較脫離實際。

第三種,，注重學(xué)理的觀察者,。這種立場可以出自不同學(xué)科，比如政治學(xué),、法學(xué),，或者社會學(xué)，可以使用不同的方法,，但都不是意識形態(tài)的,，不是出于特定政治目的。它的興趣是學(xué)理性的,，所以保持開放的立場,，不預(yù)設(shè)結(jié)論。這樣一種觀察,，更具體地說,，是“內(nèi)在的”。

所謂內(nèi)在的視角,，就是從文本自身的概念,、命題和主張出發(fā)，去展示文本內(nèi)在的邏輯,，包括其中內(nèi)含的緊張關(guān)系,，或內(nèi)在的矛盾。所以,，我不贊同“批判的教條主義者”的外在式批評,。

現(xiàn)在，不妨分兩步來看這幅“法治地圖”,。

先看一級目錄,，一級目錄分七節(jié)，第一部分總論“社會主義法治”,，包括基本思想,、總目標和基本原則；第二部分講立法,；第三部分,，“深入推進依法行政,，加快建設(shè)法治政府”,，涉及的是行政方面,；第四部分，“保證公正司法,，提高司法公信力”,，專門討論司法。第五部分,，“增強全民法治觀念,，推進法治社會建設(shè)”；第六部分,，“加強法治工作隊伍建設(shè)”,。這是老提法，不是法學(xué)界喜歡說的“法律人共同體”,；第七部分,，“加強和改進黨對全面推進依法治國的領(lǐng)導(dǎo)”。這里專門提到“黨內(nèi)法規(guī)制度建設(shè)”,，引出了一個問題,，就是黨法和國法的關(guān)系。黨法和國法的關(guān)系,，實際上反映了黨治和法治的關(guān)系,，黨和國家的關(guān)系。這顯然表明執(zhí)政者意識到這是“社會主義法治”的一個重要環(huán)節(jié),，想要把其中的問題處理好,。

“新十六字方針”更具針對性

現(xiàn)在再進一層，對這幅“法治地圖”的細部作一點觀察,。

先看“全面推進依法治國之總目標”,。其中講依法治國，不但提到法律規(guī)范體系,，還強調(diào)法治實施體系,、監(jiān)督體系和保障體系，力求系統(tǒng)完整,。在批判的教條主義者看來,，這些都是文字游戲，但這多少表明了一種比較完整的法治觀,。

這一點也反映在“總目標”提出的法治的“新十六字方針”上——“科學(xué)立法,、嚴格執(zhí)法、公正司法,、全民守法”,。舊“十六字箴言”，是“有法可依,、有法必依,、執(zhí)法必嚴,、違法必究”，那么,，新十六字方針新在哪里,？

第一，“科學(xué)立法”,。舊說只講“有法可依”,，對要“依”的法本身并沒有要求。現(xiàn)在開始強調(diào)立法的科學(xué)性,，所以有了“良法”的概念,，注重立法品質(zhì)。

第二,，“嚴格執(zhí)法”,。這條跟舊版沒有區(qū)別。第三條,，“公正司法”,，強調(diào)了司法的公正性。司法公正不是一句口號,，而是一個目標,。實現(xiàn)這個目標，除了考慮法律的內(nèi)容,、程序和效果,，也涉及一個社會的文化。

最后一條,，“全民守法”,。在互聯(lián)網(wǎng)社會，要求人們被動地去守法,，變得越來越困難了,。但是，讓民眾主動接受,、甚至堅守法律,，把法律變成自己擁戴的對象，就必須尊重民眾的主體性,。這一點至少是隱含在《決定》的一些敘述當中,。

總之，“新十六字方針”跟舊說有明顯的區(qū)別,。它吸收了舊說,，但是更有針對性，意思也更加豐富。

禮法協(xié)調(diào)是重建文化秩序的要求

黨的領(lǐng)導(dǎo),、從中國實際出發(fā),、人民主體地位、法律面前人人平等,，看上去都是老生常談，只有一條略有新意,，就是“依法治國和以德治國相結(jié)合”,。講法治的同時又講德治，幾年前就有,，但把這種想法列為“社會主義法治”的一條基本原則,，大概還是第一次。

今天提“依法治國和以德治國相結(jié)合”是有歷史意味的,。大家可能都注意到,，最近一兩年，習(xí)近平總書記在很多場合講傳統(tǒng)文化的重要性,，表現(xiàn)出繼承和運用文化傳統(tǒng)的高度自覺,。在今年十月的一次政治局集體學(xué)習(xí)會議上，他講到應(yīng)當借鑒的古人治國理政經(jīng)驗,，特別提到“禮法合治,，德主刑輔”。之后在對《決定》說明里,，他也引用了明人張居正和唐人王勃論政的言論,。這些透露出一種文化自覺，它們可以看成是文化秩序重建的一部分,。

落實“根本大法”離不開違憲審查

現(xiàn)在看立法這部分,。“良法”和“善治”,，這些都是比較新的提法,，它們的含義值得去發(fā)掘和討論?！耙缿椫螄?，依憲執(zhí)政”，如此強調(diào)憲法的重要性,，也很引人注意,，但更值得注意的是后面的表述：“一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正”，緊接著,，下面講到憲法的監(jiān)督制度,、憲法的解釋程序和備案審查制度，其中,，備案審查制度的目標或者作用,，就是要撤銷和糾正所有違反憲法和法律的規(guī)范性文件,。

這些年，學(xué)者們對建立中國的違憲審查制度的呼聲不斷,，憲法要成為名副其實的“根本大法”,，就必須是可以實施和落實的。在這方面,，《決定》邁出的步子還不夠大,，但方向是正確的。

立法的部分還有很多改革舉措值得注意,，比如為提高立法質(zhì)量所作的改革,，還有為了防止立法中的“部門利益”和“地方保護主義”采取的措施。

還有一條可以注意,，那就是“委托第三方起草法律法規(guī)草案”,。這種嘗試這些年已經(jīng)有了，比如有一些法律就有學(xué)者提供的草案,，只不過,，這種做法還不普遍，第三方的參與度和影響力也很有限,。

真的要提高民眾對立法的參與度,，還應(yīng)該更進一步，除了“委托第三方起草法律法規(guī)草案”,，還要開放更多渠道,，讓民眾和相關(guān)社會組織更好地表達訴求。

立法同改革決策相銜接

還有一條很重要：“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接,，做到重大改革于法有據(jù),、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要?！绷⒎ê透母?，或者說法律與改革的關(guān)系，是改革30年來非常重大的問題,。

當年改革剛開始的時候,，安徽小崗村的農(nóng)民訂立土地承包合同，十幾家人都要按手印,，互相承諾有誰被抓被殺,，剩下的幾家要負責照顧他的家人。為什么會這樣,？因為他們要做的事情,，在當時就等于違法，可能被判刑，說不定會有身家性命的危險,。事實上,，改革的每一步大都是在沒有法律授權(quán)的情況下，突破已有的法律——廣義上的法律,。私營企業(yè),，城市土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn),，還有稅費方面的很多改革,，都是如此。這些沒有法律依據(jù),、甚至“違法”的改革，通常來自民間,，最后被法律甚至是憲法事后追認,，變成合法的。

經(jīng)過30多年的改革和發(fā)展,，法律制度已經(jīng)相對完備了,，在這種情況下，政府要依法行政,，民眾也要依法開展經(jīng)濟社會活動,。這樣，立法同改革決策相銜接的問題就變得重要起來,。

司法獨立是公正司法的前提

司法問題,，首要問題是，建立一個好的制度環(huán)境,，讓司法人員能夠享有應(yīng)有的獨立性,，因為這一條是實現(xiàn)公正司法的前提。

《決定》要求“建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動,、插手具體案件處理的記錄,、通報和責任追究制度”，防止領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動,。同時,，《決定》又要求建立一些制度來保障法官和檢察官行使職權(quán)時的獨立性。在這方面,，法治發(fā)達的國家有許多經(jīng)驗可以借鑒,，像法官的薪酬制度、退休制度,、保障制度等,。《決定》要求的這些固然不足以保證司法應(yīng)有的獨立性，但也是必要的,。

最后一條,，“變立案審查制為立案登記制”?？瓷先ミ@純粹是一個技術(shù)性的問題,，其實很重要。立案難是個普遍性問題,，法律上明明提供了救濟渠道和方式,，但當公民到法院行使訴權(quán)的時候，法院,，當然,，實際上可能是地方政府、黨委或者上級法院,，出于政治的理由,、政策的理由，有時可能是個人的理由,，拒不立案,。這樣一個最初始環(huán)節(jié)上的改變不是可有可無的，法治的實現(xiàn)必須從一點一滴做起,。

政府不能對社會抱持防范心態(tài)

第五部分的主題是“全民守法”,。第一段就很吸引人：“法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護和真誠信仰”?！靶叛觥边@兩個字,，提出了一個極高的目標。

這部分還提到“市民公約,、鄉(xiāng)規(guī)民約,、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”,，要求“發(fā)揮人民團體和社會組織在法治社會建設(shè)中的積極作用”,。俱樂部的規(guī)則、學(xué)校的紀律,、民間社團內(nèi)部的規(guī)章,，是一個社會規(guī)范系統(tǒng)中的重要部分?！稕Q定》把這些也視為法治的有機組成部分,，說明執(zhí)政者對法治的認識比以前提高了很多。

這里還有一點值得注意,?！稕Q定》這段話的前面有一個限定語：“依法治理”,。依什么法？當然是依國家法律,。但我們可能會問,，強調(diào)依法治理，給“市民公約,、鄉(xiāng)規(guī)民約,、行業(yè)規(guī)章、團體章程”還有“社會組織”留下的空間有多大,？

過去很多鄉(xiāng)規(guī)民約,、市民公約，要么空洞無物,，要么規(guī)定的事情無關(guān)緊要,，這些組織和規(guī)范，其實都可有可無,。有一段時間,，“市民社會”忽然變成一個政治敏感的詞匯，不能討論,。其實,，傳統(tǒng)講民間,，民間就是社會,，就是各種各樣的人生活于其中、追求自己的利益,、夢想的空間,。它不一定是對立于官的，但它一定是非官的,。中國歷史上,，民間社會一直很發(fā)達，有各式各樣的組織和結(jié)社,。

上世紀中葉以后,，這種局面完全改變：國家極度膨脹，社會幾乎消失,。改革以后,，民間社會略有恢復(fù)，但還很不夠,。比如現(xiàn)在的很多所謂民間團體,，其實是官辦或者半官方的，尤其是到“中國”這一級,。這種協(xié)會不是民間的,，不是社會的一部分,，而是官的延伸、政府的延伸,。

政府的這種心態(tài)和態(tài)度不改,，建立在這種態(tài)度基礎(chǔ)上的制度不變，什么慈善事業(yè),，什么社會團體,、社會組織的積極性，什么社會對法治的參與,，什么中國夢,，恐怕都無從談起。

法治是實現(xiàn)黨治的唯一正確方式

還有一個原則貫穿四中全會《決定》始終,，這個原則就是“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)”,，或者，黨的領(lǐng)導(dǎo)和法治的關(guān)系問題,。

首先,，如何體現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)？先看《決定》里的兩段話：《決定》第二部分規(guī)定：[人大]“凡立法涉及重大體制和重大政策調(diào)整的,，必須報黨中央討論決定,。黨中央向全國人大提出憲法修改建議，依照憲法規(guī)定的程序進行憲法修改,。法律制定和修改的重大問題由全國人大常委會黨組向黨中央報告,。”這是黨的領(lǐng)導(dǎo)原則在最高層面的表現(xiàn),。第七部分規(guī)定：[黨要]“加強對全面推進依法治國統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),、統(tǒng)一部署、統(tǒng)籌協(xié)調(diào),。黨委要定期聽取政法機關(guān)工作匯報,，做促進公正司法、維護法律權(quán)威的表率,。人大,、政府、政協(xié),、審判機關(guān),、檢察機關(guān)的黨組織和黨員干部要堅決貫徹黨的理論和路線方針政策，貫徹黨委決策部署”,。這是黨的領(lǐng)導(dǎo)原則在各級組織層面的體現(xiàn),。簡括地說，黨“縱覽全局,，協(xié)調(diào)各方”,，“通過國家政權(quán)機關(guān)實施黨對國家和社會的領(lǐng)導(dǎo)”,。

這里只指出一點，黨治和法治是兩件事,，法治有獨立的淵源,，黨治不以法治為條件，邏輯上如此,，事實上也是如此,，至少過去是這樣。現(xiàn)在講“黨的領(lǐng)導(dǎo)必須依靠社會主義法治”,，是要通過法治來實現(xiàn)黨治,，把黨治和法治融合于一?！吧鐣髁x法治”這個概念想要表達的,，就是這種構(gòu)想。

在“法治”前面冠以“社會主義”,，甚而加上“有中國特色的”限定語,，自然會有一些作用。但不管用什么限定語,，主詞畢竟是“法治”,，既然用“法治”這個詞，就要有“法治”的基本義,。那么,，法治的基本義是什么？

簡單地說,，法治最基本的含義就是它字面的含義：法律之治,，法律的統(tǒng)治,，或者像有人講的,，讓人的行為服從法律統(tǒng)制的事業(yè)。從古至今很多種有關(guān)法治的論述,，基本上都圍繞這一點展開,，它們要討論的問題無非是，為什么要讓人的行為服從于法的規(guī)制,？要實現(xiàn)法律的統(tǒng)治,，應(yīng)該滿足那些基本條件？

為什么要實行法治,？西方從古希臘開始,，中國從春秋戰(zhàn)國時期的法家開始，就把這一層道理說得很清楚了,。當然,，可能很多人不認為中國古代的法家是講法治的,，但法家講的法治跟今天人講的法治有關(guān)系，這點不容否認,。提出“社會主義法治”（甚至“法制”）的人,，其實也是認識到了“法治”的好處的。

改革開放初期,，鄧小平這一代人所面臨的問題是,，需要建立一種制度，防止“文革”災(zāi)難的重演,，這時他們想到的就是“民主和法制”,。講民主是為了防止“一言亂邦”，而法制,，強調(diào)的是民主的制度化和法律化,。當時提出“民主與法制”的針對性很強，主要是政治性的,。

再往后,，經(jīng)濟的色彩越來越突出了。改革之前,，一切都是在指令經(jīng)濟,、計劃經(jīng)濟的規(guī)制之下，沒有市場的空間,，有一點也是“資本主義尾巴”,，隨時可以被割掉。改革30多年,，“市場”一點一點地成長起來,，這時就需要一個健全的制度環(huán)境、法律環(huán)境,，讓交易者,、生產(chǎn)者能夠在法律的保障下開展經(jīng)濟活動，人們積累的財富也需要有法律來保障,。在這種情況下,，法律的重要性提高了，民眾對法治的要求也變得更加急迫,。

《決定》里說：“黨的領(lǐng)導(dǎo)必須依靠社會主義法治,。”歷史地看,，黨治不是靠法治來實現(xiàn)的,。黨講“法制”不過30多年，講“法治”的時間更短,。所以,，這句話不過是表明,，今天，執(zhí)政者意識到并且相信,，法治是實現(xiàn)黨治最重要的,，甚至是唯一正確的方式。

問題是,，實現(xiàn)法治需要滿足一些基本條件,，“社會主義法治”能不能滿足這些基本條件呢？我們來看一個“社會主義法治”的經(jīng)典表述,，這個表述出自1978年中共十一屆三中全會公報：

為了保障人民民主,，必須加強社會主義法制，使民主制度化,、法律化,，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威,，做到有法可依,，有法必依，執(zhí)法必嚴,，違法必究,。從現(xiàn)在起，應(yīng)當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的重要議程上來,。檢察機關(guān)和司法機關(guān)要保持應(yīng)有的獨立性,；要忠實于法律和制度，忠實于人民利益,，忠實于事實真相,；要保證人民在自己的法律面前人人平等，不允許任何人有超于法律之上的特權(quán),。

這段話明確地包含了四項內(nèi)容,，其中就包括法律至上的原則和司法獨立的原則。這里只提到法律的“穩(wěn)定性,、連續(xù)性和極大的權(quán)威”,，沒有“最高”或“至上”一類字眼,，但下面講法律面前人人平等,，任何人都沒有超于法律之上的特權(quán)，隱含了以法律為最高權(quán)威的意思,。

同樣,，這里說的是“應(yīng)有的獨立性”，而不是“司法獨立”,。這也沒有關(guān)系,。所謂“應(yīng)有的”,，合乎邏輯的理解是，以“忠實于法律”為判斷標準,。也就是說,，保證司法機關(guān)的獨立性到這樣一種程度，使它能夠履行“忠實于法律”的職責,。這段話還提到要忠實于“人民利益”和“事實真相”,，這同“忠實于法律”的要求并不矛盾，因為這里提到的“人民利益”和“事實真相”,，顯然應(yīng)該在法律的意義上被理解,。比如，法律上說的“事實”,，是指有證據(jù)證明的,、被法庭采信的事實，而證據(jù)的證明是一個程序性問題,，要根據(jù)證據(jù)規(guī)則來確定,。

這些內(nèi)容，符合法治的一般規(guī)定,，也就是說,，中共十一屆三中全會闡明的“社會主義的法治”，包含了法治的一般要素,。但這并不是說,，黨治和法治可以是一回事，沒有矛盾,。

《決定》第六部分對“法治專門隊伍”提出了這樣的要求：“全面推進依法治國,，必須大力提高法治工作隊伍思想政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)工作能力,、職業(yè)道德水準,，著力建設(shè)一支忠于黨、忠于國家,、忠于人民,、忠于法律的社會主義法治工作隊伍?！薄敖ㄔO(shè)高素質(zhì)法治專門隊伍,。把思想政治建設(shè)擺在首位……堅持黨的事業(yè)、人民利益,、憲法法律至上,。”

本來，黨制定政策,，領(lǐng)導(dǎo)立法,，法律表達了黨的意志，是黨的政策的制度化,、法律化,。既然如此，忠實于法律,，就是服從黨的意志,，就是實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，那為什么還要把對黨的政治忠誠列為第一原則,，排在對憲法和法律的忠誠前面,？不就是因為這二者有所不同，可能不一致甚至產(chǎn)生沖突嗎,？

要避免沖突,，就應(yīng)該對政治和法律，在概念上有所分別,，在制度上作適度的隔離,。這涉及黨和國家關(guān)系的重新安排。

作者系著名法學(xué)家,，中國藝術(shù)研究院中國文化研究所研究員,，“法律文化論”開創(chuàng)者。

（鳳凰網(wǎng)獨家出品,，版權(quán)稿件,，轉(zhuǎn)載請注明來源，違者必究?。?/b>