■中國觀察之蔡定劍專欄
最近，國務院法制辦就《國有土地上房屋征收和補償條例》(征求意見稿)公開向社會征求意見,，引起社會的熱烈討論,。應該說，該征求意見稿與原拆遷條例相比,，在保護公民財產(chǎn)權方面有重大進步,。但是,，現(xiàn)征求意見稿忽視了兩個根本性的重大問題，涉及該條例制定本身的合法性和合理性問題,，如果在公開征求意見中這些意見沒有得到表達,，那也是法律學界的失職。如果我們廢除了一個惡法,，又制定一個不合乎憲法的法規(guī),，那將是一個嚴重錯誤。
第一點是條例的合法性問題,，國務院制定征收私人財產(chǎn)的法規(guī)缺少合憲性,。根據(jù)憲法精神，公民生命,、自由和財產(chǎn)等都是公民的基本權利,，所謂基本權利，是人人具有的不可剝奪的權利,，除非為了一個更重大的公共利益,，并有國家代表民意的立法機關立法才可以對基本權利進行限制、剝奪或征收,。這是憲法的基本原理和常識,。根據(jù)憲法這一原理，我國憲法性法律《立法法》第八條第六項明確規(guī)定:涉及“非國有財產(chǎn)的征收”只能由全國人大及其常委會制定法律,，這是全國人大及其常委會的立法保留項目,，除非有立法機關明確而具體的授權，其他機關無權“立法”,?？梢姡瑖鴦赵褐贫▽袼接胸敭a(chǎn)征求的法規(guī)就有一個是否合適的問題,。否則,，即使國務院出于好意，但立法主體資格不合也是與憲法和立法法相抵觸的,。
這次國務院積極順應民意,，對學者要求全國人大常委會對《城市房屋拆遷管理辦法》進行違憲審查的建議，積極回應并采取有效措施,，出臺《國有土地上房屋征收和補償條例》,，并公開向社會征求意見。這項工作并不是無功之作,，建議國務院在征求意見完善草案的基礎上,，盡快向全國人大常委會提出對非國有財產(chǎn)的征收條例，以促進公民財產(chǎn)權保護制度的完善。
第二點是條例的合理性問題,。這次國務院的征收和補償條例一個重大的進步性“突破”是界定什么是“公共利益”,。然而，在對公民房屋和土地使用權進行征收的時候來確定什么是公共利益,，似乎晚矣,！因而難以真正有效地保護公民的房屋和土地使用權等財產(chǎn)權。
我們知道,，在一個法治社會，無論是城鄉(xiāng)涉及土地和空間的利用都是由規(guī)劃確定的,。任何的一個公私開發(fā)項目都必須是:先有規(guī)劃,，再根據(jù)規(guī)劃申請開發(fā)，然后才有征收,。這三者是有先后次序的,。一個城市哪塊土地用于什么性質，哪里蓋商用住宅,，哪里用于道路建設或政府設施,，哪里用于居民小區(qū)建設，等等,，都是由這個城市的總體規(guī)劃和分區(qū)規(guī)劃確定的,。所以，在城鄉(xiāng)規(guī)劃中就必須確定某一塊土地及其空間的用途,，而不能待到開發(fā)時再來確定某塊土地和空間是用于公共利益還是商業(yè)利益,。所以，如果法律要界定土地及空間的“公共利益”性質,，應該是在城鄉(xiāng)規(guī)劃法中作出,，然后在具體的城鄉(xiāng)規(guī)劃中加以確定。政府再根據(jù)城市規(guī)劃定下的土地及空間的性質來決定是否發(fā)放開發(fā)許可,。征收條例撇開規(guī)劃法來談公共利益,，政府不是根據(jù)規(guī)劃的土地及空間性質，在許可開發(fā)時可以隨便決定某塊土地是用于公共利益或商業(yè)利益嗎,？否則,，在開發(fā)時再來談公益還是商用就是多此一舉。這種在開發(fā)時再由政府確定土地公用還是私用,，這正是過去我們很多地方政府無視規(guī)劃隨意決定或改變土地及空間使用性質的實際做法,。我們再把這種做法寫進法律，就會與規(guī)劃法相矛盾,。規(guī)劃與開發(fā)征收是源流關系,，確定公共利益應該前移，而不是到開發(fā)征收的時候確定。
根據(jù)我對國外城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地房屋征收制度的了解,，國外有的國家有《規(guī)劃法》并在規(guī)劃法下有《強制征收法》,，有的國家有規(guī)劃法，沒有征收法,。美國,、英國等國家都是在根據(jù)法律，在規(guī)劃中確定城市土地及空間的使用性質,。之所以強調要在規(guī)劃中而不是在征收時界定公共利益,，是因為無論是規(guī)劃法還是一個城市的具體規(guī)劃，都必須由議會制定或批準,，并經(jīng)過廣泛的公眾參與,，特別是必須有利害相關人的參與，這樣一些民主程序,。它說明,，公共利益的確定不僅是法律內(nèi)容問題，還是一個民主程序問題,。而開發(fā)許可和征收是政府行為,，它對公共利益是界定不了的。這時如果公民對政府認定的公共利益有異議和糾紛,，也就晚了,。
（作者系中國政法大學教授）
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作者：
蔡定劍
編輯：
張恒
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