國家賠償法實施十幾年來,，效果的確不盡如人意和“法意”。有學者用“三個可憐”來概括國家賠償法的實施現(xiàn)狀:法院受理和處理的國家賠償案件少得可憐,，當事人提出賠償?shù)纳俚每蓱z,，實際獲得賠償?shù)慕痤~少得可憐。究其原因,，主要在于國家賠償以“違法”為歸責原則、以自我確認“違法”為賠償前置程序的制度設置,。這樣的一個制度設置與實踐中普遍存在的形形色色的錯案追究制度相配套,，國家賠償事實上已演變成為辦案機關自身利益的衡量取舍，從而背離了保護公民合法權利,、規(guī)范依法行政和辦案的初衷,。
因此，國家賠償法的修改最重要者,，是改“違法”賠償為“錯誤”賠償,，取消自我認定“違法”的確認程序,，從而掃除了賠償?shù)闹贫刃哉系K,。但筆者認為，這種不區(qū)分具體情況的矯正,，無異于將賠償?shù)韧谘a償,，同樣會帶來一些新的問題:一是在“凡錯皆賠”且“違法追究”機制不健全的情況下,，容易抹殺“合法錯誤”與“違法錯誤”的界限,，難以收到約束公權力依法行使的效果。二是難免出現(xiàn)“干多錯多”,，加大了公權力行使的顧慮和“成本”,，傷害了公權力行使的積極性和權威性，“錯拘不賠”的意見即是這種表現(xiàn),，但這不利于保護公民權利和公共利益,。
錯誤的“違法”與否，其區(qū)分的意義決不可小視,?！板e案追究”固然不合理，“違法追究”卻是有必要的,。國家賠償法草案的責任條款目前僅限于暴力及貪瀆情形顯然是不夠的,，因為“違法”顯然不能只縮小解釋為這些情形。否則類似于“貼案”的各種明顯的違法辦案很可能無法受到制裁,，勢必涌現(xiàn)出拿著納稅人的錢彌補一些幼稚低級錯誤的荒唐現(xiàn)象,。在這種情況下，包括“錯拘”在內的任何“不賠”都蘊含著極大的權力濫用風險,。把“違法”和國家賠償捆綁在一起固然在實踐中帶來了很多負面影響,，但其約束制裁“違法”的精神顯然仍有其合理性和必要性。
“錯誤在所難免”,，任何時候都不僅僅是一句客套話,，對于動態(tài)的法治更是這樣。但從道理上講,，一個公民受到了公權機關的錯誤處理,，得不到任何彌補顯然有違“普通人的正義常識”，也不符合法治精神,。筆者認為,，對這種因“合法”、“變化”或緊急情況下的錯誤情形,，應以補償取代帶有“負面意義”的“賠償”,，同時實現(xiàn)補償金申請支付程序與權力行使部門相分離，從而卸下依法行使權力的包袱,。而賠償仍不妨以“違法”為標準,，以做出違法行為的機關為賠償義務機關，當然應改革“違法”的自我確認程序,，以法院的司法認定為準,。
綜上，國家賠償法的修改應當走出實際意義上的“非賠即補”誤區(qū),，實現(xiàn)賠償和補償?shù)牟⑿?，健全賠償?shù)呢熑巫肪?，消除補償?shù)牟块T色彩，只有這樣才能在積極依法行使權力和公民個人權利以及社會公共利益之間實現(xiàn)平衡,。
□大螞蟻
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作者：
大螞蟻
編輯：
霍默靜
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