聚眾淫亂罪也脫胎于流氓罪

刑法第301條第1款所規(guī)定的聚眾淫亂罪,，始于1997年：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的,，處五年以下有期徒刑,、拘役或者管制?！边@是中國第一次在刑法典中,，以條文明定的形式，對聚眾淫亂行為的性質予以界定,，其個中意義不言自明,，即：聚眾淫亂作為一種為社會上的某些人所癖好的、為主流觀念所不齒的悖德行為,，應被視為一種具有嚴重社會危害性的行為而受到最嚴重的社會抗制手段——刑罰的制裁,。

在那次刑法修訂中，一方面是廢除了此前的口袋罪名“流氓罪”,，該罪此前可以囊括很多政府不樂意看到的事情,，如街頭打架,、調戲婦女、男女不雅接觸等等,；另一方面,，則用一些更為具體的罪名來替代流氓罪中需要繼續(xù)打擊的行為，如強制猥褻婦女罪,、聚眾淫亂罪等等,。

從2010年起，該罪名進入大眾視野,，并引發(fā)存廢爭論

十幾年來幾乎處于半廢置狀態(tài)的聚眾淫亂罪,，因為2010年初轟動全國的“副教授換妻案”而又重新被聚焦于公眾眼下。在此案中,，檢方指控副教授馬曉海與22名多次參與換偶活動的男女犯有“聚眾淫亂罪”,。由于他對自己行為的社會危害性和違法性始終缺乏清醒的認識，被從重處罰,，獲刑3年6個月,。其它人由于認罪態(tài)度較好，被判緩刑到3年6個月不等刑罰,。

此案引發(fā)了聚眾淫亂罪的大討論,。學者李銀河表示，中國刑法中的“聚眾淫亂罪”已嚴重過時,，建議取消,。她的這一建議也遭到了一些觀點的反駁。而在此后的幾年間,，在浙江,、安徽、廣州,、內蒙古……都有聚眾淫亂的案件爆出,，甚至微博大V薛蠻子也被指犯有聚眾淫亂罪。

相比之下,，聚眾淫亂行為并沒有更多的社會危害性

動用刑法手段調整道德問題并非不可以，但與其在一個層面的婚外性行為,、婚前性行為,、賣淫嫖娼甚至亂倫行為等并未設置相應罪名予以懲治，且其中的婚外性行為更為普遍,，對于和諧社會的細胞——家庭的破壞更為具體,。同樣是違背社會倫理的對于身體的處置，很難得出聚眾淫亂行為具有更多社會危害性的結論,。

同性戀的聚眾淫亂行為也是個體性方式的選擇

同性戀者與聚眾淫亂者,，其行為都是對自己身體的處置，是對性行為方式的選擇,。同性戀在中國經(jīng)歷了犯罪化,、非犯罪化、病理化,、去病理化的過程,，隨著對這一問題的廣泛、深入認識,，雖然同性婚姻仍未被允許,，但已被相當?shù)纳鐣娬J為其既非犯罪，也非有病,，而只是或先天而生或后天養(yǎng)成的性選擇而已,。雖然絕大多數(shù)同性戀者依然選擇的是不公開身份，擔心造成事實上的歧視與工作,、生活上的不便,，但是否秘密進行的同性戀就是權利，而公開身份的同性戀就要定罪呢,？

也有觀點認為同性戀者也未違背一對一的倫理,，難免有強詞奪理之嫌。相比于最普遍存在的性行為方式,，連性別種類的改變都認為是可以接受的,，為什么就一定認為性伴數(shù)量的改變是不能容忍的呢？所謂普遍的大眾的性感情真的就這么脆弱么,？

個人有支配自己身體的權利,，應容忍這種無害的獨特性

因為聚眾淫亂罪沒有真正的受害者，甚至沒有聽到過任何人抱怨被告的換偶行為給他們造成了具體的傷害,。如果都做到了圈子的封閉性和行為的隱秘性,，那么實在找不出理由動用納稅人所供養(yǎng)的警力，去窺探和揭露這些行為,，并施加懲罰,。實際上，這群人不過是組成了一個自己的虛擬社區(qū),，按他們獨特的價值觀選擇了自己的生活方式而已,，一個多元化的大社會，應該容忍這種無害的獨特性,。

聚眾淫亂罪立法體現(xiàn)出立法者在價值衡量上的失誤

刑事立法者所要做的就是，從社會存在的越軌行為中,，抽取一些最為嚴重的,，對法益侵害最大的，從而最不能忍受的行為,，規(guī)定為犯罪行為,。對于刑事立法者而言，就存在一個價值衡量的問題,，即,，有些行為從價值上衡量，是如此的“無價值”,，而不得不對其予以最大程度的譴責,，附加最為嚴厲的懲罰；而另一些行為,，相較于前者而言,，存在少許或較大的“價值”，從而,，不能被冠以“無價值”的頭銜,，是應當被排除出犯罪圈之外的。

在現(xiàn)行《刑法》立法者的價值衡量觀中,，認為任何聚眾淫亂行為都將達到犯罪的“無價值”程度,，而單個人或兩人在公共場所的公開淫亂行為則由于多少存在些“價值”，而被排除出犯罪圈之外,。從事實情況看,，在私然場合進行淫亂，充其量不過是通奸行為,；但若是兩人在公然場合,，如公園、游樂場等進行淫亂,，則其社會危害性就嚴重了,，不但嚴重破壞公共秩序和良好的社會風尚，有時甚至比聚眾淫亂罪的社會危害性更大。

聚眾淫亂罪是刑法在道德化方向上的不適當擴張

英國學者密爾曾提出了著名的“損害原則”：凡屬社會以強制和控制方法對付個人之事,，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質力量或者是公眾意見下的道德壓力,，都要絕對以它為準繩。這條原則就是：人類之所以有理有權可以個別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉,，唯一的目的只是自我防衛(wèi),。美國法學會《模范刑法典》委員會亦歸結出“冒犯原則”：認為冒犯行為是明知可能被人看到并會使人極度羞恥、驚恐或激怒的公然淫蕩和放肆行為,。

正如約翰·斯圖亞特·穆勒所說的：“任何人無權將自己的生活方式和價值觀強加于其他人，除非行為有害于他人的良好生存,，行為不能被禁止,。對個人行為的權力控制常常導致不公正的出現(xiàn)?！币虼?，公然型的聚眾淫亂應當受到刑法的制裁；私密型的聚眾淫亂行為并不符合冒犯（損害）原則,，不能被視為一種冒犯行為,，因此，將為主流道德觀所認同的性道德（愿望道德）強加至并不信仰該種道德的人群之上,，是一種非公正的行為,。

公權不應以刑罰方式取締聚眾淫亂罪這種性自由權

在如何調整自由的問題上，有一個原則即為,，“一個人的自由應當能夠與他人的自由并存,。”顯然,，既然一部分人的聚眾淫亂行為并未干撓到其他任何人實施同樣的行為,，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他權利,，法律就應當承認此種自由,。干預的目的是保證被干預者的重要利益不受損害，不意味國家只要是為了被干預者的利益,，而可以不分利益的巨細,，都有權對個人的自由進行干預,。因為如果這樣,，個人自由將受到極大威脅,。

為了證明國家對個人聚眾淫亂這種自由干預（甚至于采取刑罰這樣強烈的干預手段）的正當性，國家就必須證明該行為侵害到了參與者的何種重要利益。如果不對之作出研究,，國家就不應以刑罰的方法取締聚眾淫亂這種性自由權的。

相對于國外,，中國聚眾淫亂罪的刑罰過重

《德國刑法典》第13章183條a（激起公憤）中規(guī)定，“公然實施性行為,，故意引起公眾厭惡的，處1年以下自由刑或罰金,。”

《日本刑法典》第22章第174條規(guī)定,，“公然為猥褻之行為者,，處科料,?！?/p>

《韓國刑法典》第22章第240條規(guī)定了“公然淫穢罪”罪條,，“公然進行淫穢行為的，處一年以下勞役,、四十萬元以下罰金、拘留或者科料,?！?/p>

《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第10章第218條規(guī)定，“公然為淫亂行為,，或在可通過直接的感知而引起正當?shù)墓珣嵉那闆r下為淫亂行為的,，處6個月以下自由刑,，或360單位以下日額金的罰金刑?！?/p>

《加拿大刑事法》第5章第173條（1）規(guī)定,，“于下列情況故意進行猥褻行為者,，構成按簡易定罪處罰的犯罪：（a）于公共場所一人以上在場；或（b）于任何場所意圖污辱或觸摸他人,。”

顯而易見,，在例舉的上述國家的刑法中，均未將私密型的聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪,，但卻不約而同地將公然型的淫亂行為規(guī)定為犯罪,。從而,，在國外的刑事立法者看來，公然的淫亂行為,，無論參與者的多寡，都是一種達到了犯罪的嚴重程度的“無價值”行為,，而私密型的聚眾淫亂行為,，是一種尚未達到犯罪程度的行為，不需要有刑法的介入,。

私密性的自愿聚眾淫亂行為應排除出犯罪圈

聚眾淫亂行為侵犯的是道德中的性觀念，不是具體的法益,，又因為聚眾淫亂行為符合無被害人犯罪的特征,，屬于無被害人犯罪的范疇,，從這個角度出發(fā),，在確定聚眾淫亂是否構成犯罪以及在量刑時，必須考慮該行為是出于人的本能實施的,，因此，對聚眾淫亂行為應當盡量非犯罪化,。

聚眾淫亂行為包括公開的聚眾淫亂行為和私密的聚眾淫亂行為,。成年人自愿參加私密的聚眾淫亂，屬于沒有被害人的犯罪,，應當加以非犯罪化。

公然的有傷風化行為應參照國際,，輕刑化或者非罪化

除了應當將秘密性的聚眾淫亂行為除罪化外,，還應將在公共場合下，兩人間的淫亂行為予以犯罪化,，從而更好的達到刑法第301條第1款欲維護社會良好風尚的目的,。這樣規(guī)定也與其他國家和地區(qū)的規(guī)定相符,，與國際性權宣言所規(guī)定的性自治權、性完整權和性身體安全權相吻合,。

應堅持非犯罪化與犯罪化并進的修正路徑,，即要看到該立法例在非犯罪化上的不足,，從而將秘密型的聚眾淫亂行為排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足,，將社會危害性較大的，侵害了他人權利的在公共場所的淫亂行為包容至犯罪圈之內,。