嫖宿幼女罪能否廢除還要看全國(guó)人大

有關(guān)嫖宿幼女罪的存廢問(wèn)題這些年一直是社會(huì)爭(zhēng)議的焦點(diǎn),，從“陜西省略陽(yáng)縣4男子強(qiáng)奸12歲少女案”到“貴州習(xí)水公職人員嫖宿幼女案”，公眾從對(duì)這些罪犯進(jìn)行譴責(zé)進(jìn)而反思這一罪名立法本身是否合理,，這體現(xiàn)了公眾對(duì)于法律理性的認(rèn)識(shí),。

然而，“完全贊成”,，這一出現(xiàn)在最高法給人大代表答復(fù)文本中的措辭,，還是令人有些意外。此前圍繞嫖宿幼女罪的幾輪爭(zhēng)議，最高法乃至全國(guó)人大法工委的公開表態(tài),，均是“成立調(diào)研組”,、“正在調(diào)研”云云。

“嫖宿幼女罪”是由全國(guó)人大通過(guò)的《刑法》所設(shè)立的罪名,，如果要廢除,，也不能僅憑最高法院的文件或者司法解釋廢除，而必須通過(guò)立法修正的形式加以廢除,。不過(guò),，最高法院可以在限制這一罪名的適用上有所作為，事實(shí)上,，最高法院也作出了相應(yīng)的努力,。

從爭(zhēng)議中也不難看出該罪名在現(xiàn)行《刑法》中的尷尬處境

按照最高法的答復(fù)，以嫖宿幼女罪定罪量刑,，雖然對(duì)被告人進(jìn)行了處罰,，但也認(rèn)可了幼女“賣淫女”的身份，這一標(biāo)簽是對(duì)幼女的侮辱,。此答復(fù)送達(dá)人大代表的時(shí)間為今年7月份,，在10月底，最高法還聯(lián)合最高檢,、公安部,、司法部出臺(tái)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，重申了“最高限度保護(hù),、最低限度容忍”的原則,。

回到立法細(xì)節(jié)本身，另一個(gè)不能忽略的問(wèn)題在于,，強(qiáng)奸罪等性侵犯罪所歸屬的刑法章節(jié)為侵犯公民人身權(quán)利,、民主權(quán)利一部，而嫖宿幼女罪所在的章節(jié)卻是“妨害社會(huì)管理秩序罪”的罪名下,。不同罪名在刑法中的不同位置,、分布，集中反映出立法所保護(hù)的法益區(qū)別,。從此視角出發(fā)來(lái)探討嫖宿幼女罪的存廢,，顯然更可以窺見該罪名在現(xiàn)行《刑法》中的尷尬處境。

頻繁爆發(fā)的性侵幼女案讓公眾將矛頭指向了嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪爭(zhēng)議得以展開的起點(diǎn),，事實(shí)上并非不同罪名在刑法中的地位乃至具體適用等專業(yè)問(wèn)題，而是基于各地頻頻爆出的官員性侵幼女案件,，嫖宿幼女罪被公眾認(rèn)為在個(gè)案中成了官員尋求罪輕判決的法律后門,。對(duì)司法公正的憂慮，對(duì)個(gè)案判決的不滿,，憤怒且無(wú)助的人群,，轉(zhuǎn)身發(fā)現(xiàn)了嫖宿幼女罪在立法邏輯中的問(wèn)題。

而罪名中的“嫖宿”字眼也確實(shí)不妥

坦率地說(shuō),，“嫖宿”兩字確實(shí)不好,，首先“嫖”字的口語(yǔ)化過(guò)重，不是法律語(yǔ)言,，有將幼女視同職業(yè)性工作者之意,；其次“宿”字也容易讓人誤解，似乎只有所謂的“過(guò)夜”才能構(gòu)成犯罪,。

“嫖宿幼女罪”的罪名表述上,，“嫖宿”一詞所帶來(lái)的超出法律用語(yǔ)層面的更多負(fù)面意義，加深了公眾的不滿,。正如最高法在給人大代表孫曉梅的答復(fù)中所談到的,，嫖宿幼女罪的存在，對(duì)幼女進(jìn)行了不當(dāng)?shù)牡赖略u(píng)判,，往往容易給幼女及其家庭帶來(lái)嚴(yán)重的精神傷害,。對(duì)罪名稱謂本身的不滿，以及在可能的最高量刑上對(duì)司法寬貸權(quán)力,、財(cái)富人士的擔(dān)憂,，混合在一起構(gòu)成了公眾憂慮的主體。

并且很多人認(rèn)為嫖宿幼女罪量刑過(guò)輕

嫖宿幼女罪的設(shè)立亦曾一度被認(rèn)為是加大了對(duì)幼女的保護(hù)力度,。其論據(jù)也在此后的嫖宿幼女罪存廢爭(zhēng)議中頻繁出現(xiàn),，亦即嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)比強(qiáng)奸罪還要高，前者的起刑點(diǎn)為5年,，而后者只有3年,。與之針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，則更多地著眼于嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪在最高刑上的區(qū)別,，前者為5年以上有期徒刑,，排除了死刑的適用,，而強(qiáng)奸罪頂格刑罰則可能會(huì)有死刑。

在現(xiàn)行《刑法》體系下,，強(qiáng)奸罪未必比嫖宿幼女罪判得更重

刑罰規(guī)定一般強(qiáng)奸的處三到十年,，而嫖宿幼女的量刑是五到十年,，兩者之間差別不大,。就一人一次的通常情形來(lái)說(shuō)，嫖宿幼女罪的處刑還要更重一些,。比如根據(jù)上海高院制定的量刑意見,，強(qiáng)奸婦女一人的量刑是3到4年，對(duì)象是幼女的量刑4到5年,。盡管強(qiáng)奸罪符合加重處罰情節(jié)的最高可處死刑,，但是嫖宿幼女造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)該也可以適用諸如故意傷害或者殺人的罪名,。

媒體和公眾產(chǎn)生誤區(qū)的一個(gè)原因是對(duì)法條的解讀錯(cuò)誤,，把法律中的“從重”和“加重”兩個(gè)詞搞混。中國(guó)法律規(guī)定的強(qiáng)奸罪中,，“奸淫幼女者,，從重處罰”中的“從重”二字，意思是指在法定刑（3年-10年）內(nèi)從重處罰,，也就說(shuō)普通的強(qiáng)奸幼女案,，最高只判10年。而關(guān)于十年以上,，無(wú)期或死刑的規(guī)定,，則是需要有法定的“加重”情形，他們分別是：(一)強(qiáng)奸婦女,、奸淫幼女情節(jié)惡劣的（如拍裸照,，手段殘忍等,，法官有一定的裁量權(quán)）；(二)強(qiáng)奸婦女,、奸淫幼女多人的（指三人以上（含三人））,；(三)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；(四)二人以上輪奸的,；(五)致使被害人重傷,、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

況且,，刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性,，而在于刑罰的不可避免性

當(dāng)然,，還有很多人主張修改現(xiàn)今的法律,，嚴(yán)懲性侵幼女的行為,?？墒牵谭▽W(xué)理論的開創(chuàng)者之一貝卡利亞曾說(shuō)過(guò)：“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性,，而在于刑罰的不可避免性?！比绻嬉獜U除嫖宿幼女罪,，意味著就要同時(shí)加強(qiáng)對(duì)奸淫幼女罪的“從重”和“加重”情節(jié)的修改，之前的立法邏輯就要重新調(diào)整,，是否符合罪行相適應(yīng)的原則,，是否能有效打擊罪犯和制止犯罪，都要經(jīng)過(guò)嚴(yán)密論證,。

美國(guó)學(xué)者兼聯(lián)邦法官波斯納在其著作《性與理性》中,，曾經(jīng)提及強(qiáng)奸罪重刑化可能帶來(lái)的后果，研究顯示,，加重對(duì)強(qiáng)奸犯罪的刑罰會(huì)直接導(dǎo)致強(qiáng)奸后滅口案件的增加,。這一結(jié)論應(yīng)該是可信的，因?yàn)閺?qiáng)奸案中最重要的證據(jù),，都留在被害人身上,，為了逃避懲罰，銷毀證據(jù)一直是最為簡(jiǎn)單有效的反偵查措施,。嫖宿幼女現(xiàn)象的存在,，既是官場(chǎng)倫理崩塌的結(jié)果，也與幼女所處家庭,、學(xué)校和社會(huì)的環(huán)境相關(guān),，一味加重刑罰,，無(wú)異于飲鴆止渴。

即使廢除嫖宿幼女罪,，保護(hù)幼女仍有許多未盡的工作

即便在不遠(yuǎn)的將來(lái),，嫖宿幼女罪被廢止，從刑法視角出發(fā)的對(duì)未成年人(尤其是幼女)的保護(hù),，依然會(huì)有很多未盡的工作,。

2013年10月，多部門《關(guān)于懲治性侵未成年人犯罪的意見》中,，規(guī)定“以金錢財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的,，知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處”,，在很大程度上壓縮了嫖宿幼女罪的實(shí)施空間,。但與此同時(shí)，《意見》在認(rèn)定幼女時(shí)新增一個(gè)年齡檔位,，突破以往不滿14周歲的未成年女性被認(rèn)定為幼女的標(biāo)準(zhǔn),，對(duì)“已滿12周歲不滿14周歲被害人”，給出了“身體發(fā)育狀況,、言談舉止,、衣著特征、生活作息規(guī)律”等主觀判斷性質(zhì)的辨識(shí)空間,。而此前,，刑法界多主張不能撇開年齡，以是否發(fā)育成熟為標(biāo)準(zhǔn)作為是否幼女判斷,。廢除嫖宿幼女罪之后,，對(duì)“已滿12周歲不滿14周歲被害人”的幼女認(rèn)定，會(huì)否成為另一個(gè)公眾憂慮的焦點(diǎn),，值得觀察,。

“惡行”并非因嫖宿幼女罪而出，應(yīng)不會(huì)因廢除而止

需要明確的一點(diǎn)是,，頻繁爆出的官員,、教師等等性侵幼女案，并不是因?yàn)榱⒎随嗡抻着锊懦霈F(xiàn)的,，而是整個(gè)官德,、職業(yè)道德淪陷的結(jié)果。沒(méi)有一條法律是用來(lái)鼓勵(lì)人犯罪的,，以此來(lái)指責(zé)嫖宿幼女罪,，確實(shí)有些冤枉。

那么,，廢除嫖宿幼女罪就能解決一切問(wèn)題嗎,？且不說(shuō)，嫖宿幼女罪如果廢除,，那其保護(hù)的法益（術(shù)語(yǔ)：法律保護(hù)的利益）社會(huì)公共秩序就得不到保護(hù),。社會(huì)結(jié)構(gòu)的急劇變化、執(zhí)法的懈怠以及部分人的猥瑣,、變態(tài)心理都是性侵幼女的重要原因。也許,，廢除嫖宿幼女罪能夠?qū)⒚褚夤鼟断碌倪@根“眼中釘”拔去,，但是對(duì)于保護(hù)幼女，未必有多大的作用,。

政府,、教育、家庭,、社區(qū),、法律，沒(méi)有誰(shuí)能逃避保護(hù)孩子的責(zé)任

保障幼女性權(quán)利的方向,，就是通過(guò)政府和社會(huì)機(jī)構(gòu)的努力,，重建被弱化了的家庭和社區(qū)。臺(tái)灣地區(qū)除了在刑法上制定條款保護(hù)未成年人的性權(quán)利,，還制定了單行的《兒童及少年性交易防制條例》,，專門保護(hù)未成年人免受性行業(yè)侵蝕。

該條例規(guī)定：“與未滿16歲之人為性交易者,，處3年以下有期徒刑,，得并科新臺(tái)幣10萬(wàn)元以下罰金?！睂?duì)于與14歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系,，臺(tái)灣地區(qū)《刑法》區(qū)分了強(qiáng)制和自愿兩種情況,，自愿情況下：“對(duì)于未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑”,；強(qiáng)制情況下則處7年以上有期徒刑,。相比之下，就刑罰嚴(yán)酷性而言,，大陸的相關(guān)刑罰甚至更嚴(yán)厲,。

這部條例除了細(xì)致規(guī)定涉及未成年人性交易的各種罪名和刑罰以外，還規(guī)定了政府機(jī)關(guān),、社會(huì)機(jī)構(gòu),、學(xué)校和父母的法律義務(wù)。例如,，對(duì)學(xué)校而言,，該條例規(guī)定：“國(guó)民小學(xué)及國(guó)民中學(xué)發(fā)現(xiàn)學(xué)生有未經(jīng)請(qǐng)假、不明原因未到校上課達(dá)3天以上者,，或轉(zhuǎn)學(xué)生未向轉(zhuǎn)入學(xué)校報(bào)到者,，應(yīng)立即通知主管機(jī)關(guān)及教育主管機(jī)關(guān)?！贬槍?duì)未成年人離家出走的情況,，該條例規(guī)定：“為免脫離家庭之未滿18歲兒童或少年淪入色情場(chǎng)所，主管機(jī)關(guān)應(yīng)于本條例施行后6個(gè)月設(shè)立或委托民間機(jī)構(gòu)設(shè)立關(guān)懷中心,，提供緊急庇護(hù),、咨詢、聯(lián)系或其他必要措施,?！?/p>

（資料來(lái)源：南風(fēng)窗、南方都市報(bào),、北京青年報(bào),、21世紀(jì)網(wǎng)）