嫖宿幼女罪能否廢除還要看全國人大

有關(guān)嫖宿幼女罪的存廢問題這些年一直是社會爭議的焦點,，從“陜西省略陽縣4男子強奸12歲少女案”到“貴州習(xí)水公職人員嫖宿幼女案”,，公眾從對這些罪犯進(jìn)行譴責(zé)進(jìn)而反思這一罪名立法本身是否合理，這體現(xiàn)了公眾對于法律理性的認(rèn)識,。

然而,，“完全贊成”，這一出現(xiàn)在最高法給人大代表答復(fù)文本中的措辭,，還是令人有些意外,。此前圍繞嫖宿幼女罪的幾輪爭議，最高法乃至全國人大法工委的公開表態(tài),，均是“成立調(diào)研組”,、“正在調(diào)研”云云。

“嫖宿幼女罪”是由全國人大通過的《刑法》所設(shè)立的罪名,，如果要廢除,，也不能僅憑最高法院的文件或者司法解釋廢除，而必須通過立法修正的形式加以廢除,。不過,，最高法院可以在限制這一罪名的適用上有所作為，事實上,，最高法院也作出了相應(yīng)的努力,。

從爭議中也不難看出該罪名在現(xiàn)行《刑法》中的尷尬處境

按照最高法的答復(fù),，以嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對被告人進(jìn)行了處罰,，但也認(rèn)可了幼女“賣淫女”的身份,，這一標(biāo)簽是對幼女的侮辱。此答復(fù)送達(dá)人大代表的時間為今年7月份,，在10月底,，最高法還聯(lián)合最高檢、公安部,、司法部出臺《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》,，重申了“最高限度保護(hù)、最低限度容忍”的原則,。

回到立法細(xì)節(jié)本身,，另一個不能忽略的問題在于，強奸罪等性侵犯罪所歸屬的刑法章節(jié)為侵犯公民人身權(quán)利,、民主權(quán)利一部,，而嫖宿幼女罪所在的章節(jié)卻是“妨害社會管理秩序罪”的罪名下。不同罪名在刑法中的不同位置,、分布,，集中反映出立法所保護(hù)的法益區(qū)別。從此視角出發(fā)來探討嫖宿幼女罪的存廢,，顯然更可以窺見該罪名在現(xiàn)行《刑法》中的尷尬處境,。

頻繁爆發(fā)的性侵幼女案讓公眾將矛頭指向了嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪爭議得以展開的起點,，事實上并非不同罪名在刑法中的地位乃至具體適用等專業(yè)問題，而是基于各地頻頻爆出的官員性侵幼女案件,，嫖宿幼女罪被公眾認(rèn)為在個案中成了官員尋求罪輕判決的法律后門,。對司法公正的憂慮，對個案判決的不滿,，憤怒且無助的人群,，轉(zhuǎn)身發(fā)現(xiàn)了嫖宿幼女罪在立法邏輯中的問題,。

而罪名中的“嫖宿”字眼也確實不妥

坦率地說，“嫖宿”兩字確實不好,，首先“嫖”字的口語化過重,，不是法律語言，有將幼女視同職業(yè)性工作者之意,；其次“宿”字也容易讓人誤解,，似乎只有所謂的“過夜”才能構(gòu)成犯罪。

“嫖宿幼女罪”的罪名表述上,，“嫖宿”一詞所帶來的超出法律用語層面的更多負(fù)面意義,，加深了公眾的不滿。正如最高法在給人大代表孫曉梅的答復(fù)中所談到的,，嫖宿幼女罪的存在,，對幼女進(jìn)行了不當(dāng)?shù)牡赖略u判，往往容易給幼女及其家庭帶來嚴(yán)重的精神傷害,。對罪名稱謂本身的不滿,，以及在可能的最高量刑上對司法寬貸權(quán)力、財富人士的擔(dān)憂,，混合在一起構(gòu)成了公眾憂慮的主體,。

并且很多人認(rèn)為嫖宿幼女罪量刑過輕

嫖宿幼女罪的設(shè)立亦曾一度被認(rèn)為是加大了對幼女的保護(hù)力度。其論據(jù)也在此后的嫖宿幼女罪存廢爭議中頻繁出現(xiàn),，亦即嫖宿幼女罪的起刑點比強奸罪還要高,，前者的起刑點為5年，而后者只有3年,。與之針鋒相對的觀點,，則更多地著眼于嫖宿幼女罪與強奸罪在最高刑上的區(qū)別，前者為5年以上有期徒刑,，排除了死刑的適用,，而強奸罪頂格刑罰則可能會有死刑。

在現(xiàn)行《刑法》體系下,，強奸罪未必比嫖宿幼女罪判得更重

刑罰規(guī)定一般強奸的處三到十年，而嫖宿幼女的量刑是五到十年,，兩者之間差別不大,。就一人一次的通常情形來說，嫖宿幼女罪的處刑還要更重一些,。比如根據(jù)上海高院制定的量刑意見,，強奸婦女一人的量刑是3到4年，對象是幼女的量刑4到5年,。盡管強奸罪符合加重處罰情節(jié)的最高可處死刑,，但是嫖宿幼女造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)該也可以適用諸如故意傷害或者殺人的罪名,。

媒體和公眾產(chǎn)生誤區(qū)的一個原因是對法條的解讀錯誤,，把法律中的“從重”和“加重”兩個詞搞混。中國法律規(guī)定的強奸罪中,，“奸淫幼女者,，從重處罰”中的“從重”二字，意思是指在法定刑（3年-10年）內(nèi)從重處罰,，也就說普通的強奸幼女案,，最高只判10年。而關(guān)于十年以上,，無期或死刑的規(guī)定,，則是需要有法定的“加重”情形，他們分別是：(一)強奸婦女,、奸淫幼女情節(jié)惡劣的（如拍裸照,，手段殘忍等，法官有一定的裁量權(quán)）,；(二)強奸婦女,、奸淫幼女多人的（指三人以上（含三人））；(三)在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的,；(四)二人以上輪奸的,；(五)致使被害人重傷,、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的,。

況且，刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性,，而在于刑罰的不可避免性

當(dāng)然,，還有很多人主張修改現(xiàn)今的法律，嚴(yán)懲性侵幼女的行為,?？墒?，刑法學(xué)理論的開創(chuàng)者之一貝卡利亞曾說過：“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于刑罰的不可避免性,?！比绻嬉獜U除嫖宿幼女罪，意味著就要同時加強對奸淫幼女罪的“從重”和“加重”情節(jié)的修改,，之前的立法邏輯就要重新調(diào)整,，是否符合罪行相適應(yīng)的原則，是否能有效打擊罪犯和制止犯罪,，都要經(jīng)過嚴(yán)密論證,。

美國學(xué)者兼聯(lián)邦法官波斯納在其著作《性與理性》中，曾經(jīng)提及強奸罪重刑化可能帶來的后果,，研究顯示,，加重對強奸犯罪的刑罰會直接導(dǎo)致強奸后滅口案件的增加。這一結(jié)論應(yīng)該是可信的,，因為強奸案中最重要的證據(jù),，都留在被害人身上，為了逃避懲罰,，銷毀證據(jù)一直是最為簡單有效的反偵查措施,。嫖宿幼女現(xiàn)象的存在，既是官場倫理崩塌的結(jié)果,，也與幼女所處家庭,、學(xué)校和社會的環(huán)境相關(guān)，一味加重刑罰,，無異于飲鴆止渴,。

即使廢除嫖宿幼女罪，保護(hù)幼女仍有許多未盡的工作

即便在不遠(yuǎn)的將來,，嫖宿幼女罪被廢止,，從刑法視角出發(fā)的對未成年人(尤其是幼女)的保護(hù)，依然會有很多未盡的工作,。

2013年10月,，多部門《關(guān)于懲治性侵未成年人犯罪的意見》中，規(guī)定“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的,，知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的,，均以強奸罪論處”，在很大程度上壓縮了嫖宿幼女罪的實施空間,。但與此同時,，《意見》在認(rèn)定幼女時新增一個年齡檔位，突破以往不滿14周歲的未成年女性被認(rèn)定為幼女的標(biāo)準(zhǔn)，對“已滿12周歲不滿14周歲被害人”,，給出了“身體發(fā)育狀況,、言談舉止、衣著特征,、生活作息規(guī)律”等主觀判斷性質(zhì)的辨識空間,。而此前，刑法界多主張不能撇開年齡,，以是否發(fā)育成熟為標(biāo)準(zhǔn)作為是否幼女判斷,。廢除嫖宿幼女罪之后，對“已滿12周歲不滿14周歲被害人”的幼女認(rèn)定,，會否成為另一個公眾憂慮的焦點,，值得觀察。

“惡行”并非因嫖宿幼女罪而出,，應(yīng)不會因廢除而止

需要明確的一點是，頻繁爆出的官員,、教師等等性侵幼女案,，并不是因為立法了嫖宿幼女罪才出現(xiàn)的，而是整個官德,、職業(yè)道德淪陷的結(jié)果,。沒有一條法律是用來鼓勵人犯罪的，以此來指責(zé)嫖宿幼女罪,，確實有些冤枉,。

那么，廢除嫖宿幼女罪就能解決一切問題嗎,？且不說,，嫖宿幼女罪如果廢除,，那其保護(hù)的法益（術(shù)語：法律保護(hù)的利益）社會公共秩序就得不到保護(hù),。社會結(jié)構(gòu)的急劇變化,、執(zhí)法的懈怠以及部分人的猥瑣、變態(tài)心理都是性侵幼女的重要原因,。也許,，廢除嫖宿幼女罪能夠?qū)⒚褚夤鼟断碌倪@根“眼中釘”拔去，但是對于保護(hù)幼女,，未必有多大的作用,。

政府、教育,、家庭,、社區(qū)、法律,，沒有誰能逃避保護(hù)孩子的責(zé)任

保障幼女性權(quán)利的方向,，就是通過政府和社會機構(gòu)的努力，重建被弱化了的家庭和社區(qū),。臺灣地區(qū)除了在刑法上制定條款保護(hù)未成年人的性權(quán)利,，還制定了單行的《兒童及少年性交易防制條例》，專門保護(hù)未成年人免受性行業(yè)侵蝕,。

該條例規(guī)定：“與未滿16歲之人為性交易者,，處3年以下有期徒刑，得并科新臺幣10萬元以下罰金,?！睂τ谂c14歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系，臺灣地區(qū)《刑法》區(qū)分了強制和自愿兩種情況,，自愿情況下：“對于未滿14歲之男女為性交者,，處3年以上10年以下有期徒刑”；強制情況下則處7年以上有期徒刑,。相比之下,，就刑罰嚴(yán)酷性而言，大陸的相關(guān)刑罰甚至更嚴(yán)厲,。

這部條例除了細(xì)致規(guī)定涉及未成年人性交易的各種罪名和刑罰以外,，還規(guī)定了政府機關(guān)、社會機構(gòu),、學(xué)校和父母的法律義務(wù),。例如，對學(xué)校而言,，該條例規(guī)定：“國民小學(xué)及國民中學(xué)發(fā)現(xiàn)學(xué)生有未經(jīng)請假,、不明原因未到校上課達(dá)3天以上者,，或轉(zhuǎn)學(xué)生未向轉(zhuǎn)入學(xué)校報到者，應(yīng)立即通知主管機關(guān)及教育主管機關(guān),?！贬槍ξ闯赡耆穗x家出走的情況，該條例規(guī)定：“為免脫離家庭之未滿18歲兒童或少年淪入色情場所,，主管機關(guān)應(yīng)于本條例施行后6個月設(shè)立或委托民間機構(gòu)設(shè)立關(guān)懷中心,，提供緊急庇護(hù)、咨詢,、聯(lián)系或其他必要措施,。”

（資料來源：南風(fēng)窗,、南方都市報,、北京青年報、21世紀(jì)網(wǎng)）