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2013.12.10 總第672期 編輯:魏巍

12月8日,,媒體從防范性侵幼女研討會上獲悉,,最高人民法院在今年7月答復(fù)全國人大代表孫曉梅關(guān)于廢除嫖宿幼女罪的建議時,明確表示了“完全贊成廢除嫖宿幼女罪”的態(tài)度,,其在答復(fù)中稱“希望能夠共同推動全國人大常委會法工委盡快立項廢除該罪名”,。盡管最高法這只是建議,,卻也讓許多人看到了廢除嫖宿幼女罪的希望,可是,,有關(guān)對幼女的保護(hù),,是否廢除這條罪名就萬事大吉了?[詳細(xì)]

最高法只是建議,,無權(quán)廢除

法律的相對穩(wěn)定性,,從來不排除對刑法某個罪名存廢的探討,最高法此次明確表態(tài),,讓嫖宿幼女罪的存廢議題向提起法律修正案的目標(biāo)更近了一步,。

10月底,,最高法還聯(lián)合最高檢,、公安部、司法部出臺《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》,,重申了“最高限度保護(hù),、最低限度容忍”的原則。

嫖宿幼女罪能否廢除還要看全國人大

有關(guān)嫖宿幼女罪的存廢問題這些年一直是社會爭議的焦點,,從“陜西省略陽縣4男子強奸12歲少女案”到“貴州習(xí)水公職人員嫖宿幼女案”,,公眾從對這些罪犯進(jìn)行譴責(zé)進(jìn)而反思這一罪名立法本身是否合理,這體現(xiàn)了公眾對于法律理性的認(rèn)識,。

然而,,“完全贊成”,這一出現(xiàn)在最高法給人大代表答復(fù)文本中的措辭,,還是令人有些意外,。此前圍繞嫖宿幼女罪的幾輪爭議,最高法乃至全國人大法工委的公開表態(tài),,均是“成立調(diào)研組”,、“正在調(diào)研”云云。

“嫖宿幼女罪”是由全國人大通過的《刑法》所設(shè)立的罪名,,如果要廢除,,也不能僅憑最高法院的文件或者司法解釋廢除,而必須通過立法修正的形式加以廢除,。不過,,最高法院可以在限制這一罪名的適用上有所作為,事實上,,最高法院也作出了相應(yīng)的努力,。

從爭議中也不難看出該罪名在現(xiàn)行《刑法》中的尷尬處境

按照最高法的答復(fù),,以嫖宿幼女罪定罪量刑,雖然對被告人進(jìn)行了處罰,,但也認(rèn)可了幼女“賣淫女”的身份,,這一標(biāo)簽是對幼女的侮辱。此答復(fù)送達(dá)人大代表的時間為今年7月份,,在10月底,,最高法還聯(lián)合最高檢、公安部,、司法部出臺《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》,,重申了“最高限度保護(hù)、最低限度容忍”的原則,。

回到立法細(xì)節(jié)本身,,另一個不能忽略的問題在于,強奸罪等性侵犯罪所歸屬的刑法章節(jié)為侵犯公民人身權(quán)利,、民主權(quán)利一部,,而嫖宿幼女罪所在的章節(jié)卻是“妨害社會管理秩序罪”的罪名下。不同罪名在刑法中的不同位置,、分布,,集中反映出立法所保護(hù)的法益區(qū)別。從此視角出發(fā)來探討嫖宿幼女罪的存廢,,顯然更可以窺見該罪名在現(xiàn)行《刑法》中的尷尬處境,。

嫖宿幼女罪爭論本質(zhì)上是社會情緒放大在法律問題

官場的腐敗與底層生活的艱難,使得任何一起偶發(fā)的個案都會轉(zhuǎn)化成對現(xiàn)行法律的聲討,,畢竟談?wù)摲纱鎻U會相對安全些,。這樣,,事實上等于法律本身的問題被放大了,。

頻繁爆發(fā)的性侵幼女案讓公眾將矛頭指向了嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪爭議得以展開的起點,,事實上并非不同罪名在刑法中的地位乃至具體適用等專業(yè)問題,而是基于各地頻頻爆出的官員性侵幼女案件,,嫖宿幼女罪被公眾認(rèn)為在個案中成了官員尋求罪輕判決的法律后門,。對司法公正的憂慮,對個案判決的不滿,,憤怒且無助的人群,,轉(zhuǎn)身發(fā)現(xiàn)了嫖宿幼女罪在立法邏輯中的問題,。

而罪名中的“嫖宿”字眼也確實不妥

坦率地說,“嫖宿”兩字確實不好,,首先“嫖”字的口語化過重,,不是法律語言,有將幼女視同職業(yè)性工作者之意,;其次“宿”字也容易讓人誤解,,似乎只有所謂的“過夜”才能構(gòu)成犯罪。

“嫖宿幼女罪”的罪名表述上,,“嫖宿”一詞所帶來的超出法律用語層面的更多負(fù)面意義,,加深了公眾的不滿。正如最高法在給人大代表孫曉梅的答復(fù)中所談到的,,嫖宿幼女罪的存在,,對幼女進(jìn)行了不當(dāng)?shù)牡赖略u判,往往容易給幼女及其家庭帶來嚴(yán)重的精神傷害,。對罪名稱謂本身的不滿,,以及在可能的最高量刑上對司法寬貸權(quán)力、財富人士的擔(dān)憂,,混合在一起構(gòu)成了公眾憂慮的主體,。

并且很多人認(rèn)為嫖宿幼女罪量刑過輕

嫖宿幼女罪的設(shè)立亦曾一度被認(rèn)為是加大了對幼女的保護(hù)力度。其論據(jù)也在此后的嫖宿幼女罪存廢爭議中頻繁出現(xiàn),,亦即嫖宿幼女罪的起刑點比強奸罪還要高,,前者的起刑點為5年,而后者只有3年,。與之針鋒相對的觀點,,則更多地著眼于嫖宿幼女罪與強奸罪在最高刑上的區(qū)別,前者為5年以上有期徒刑,,排除了死刑的適用,,而強奸罪頂格刑罰則可能會有死刑。

廢除嫖宿幼女罪就萬事大吉嗎,?

即使嫖宿幼女罪被廢除后,,其他法律適用的問題,乃至公眾對司法公正,、個案正義上的憂慮,,依然會存在。

在現(xiàn)行《刑法》體系下,,強奸罪未必比嫖宿幼女罪判得更重

刑罰規(guī)定一般強奸的處三到十年,而嫖宿幼女的量刑是五到十年,,兩者之間差別不大,。就一人一次的通常情形來說,嫖宿幼女罪的處刑還要更重一些,。比如根據(jù)上海高院制定的量刑意見,,強奸婦女一人的量刑是3到4年,對象是幼女的量刑4到5年,。盡管強奸罪符合加重處罰情節(jié)的最高可處死刑,,但是嫖宿幼女造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)該也可以適用諸如故意傷害或者殺人的罪名,。

媒體和公眾產(chǎn)生誤區(qū)的一個原因是對法條的解讀錯誤,,把法律中的“從重”和“加重”兩個詞搞混。中國法律規(guī)定的強奸罪中,,“奸淫幼女者,,從重處罰”中的“從重”二字,意思是指在法定刑(3年-10年)內(nèi)從重處罰,,也就說普通的強奸幼女案,,最高只判10年。而關(guān)于十年以上,,無期或死刑的規(guī)定,,則是需要有法定的“加重”情形,他們分別是:(一)強奸婦女,、奸淫幼女情節(jié)惡劣的(如拍裸照,,手段殘忍等,法官有一定的裁量權(quán)),;(二)強奸婦女,、奸淫幼女多人的(指三人以上(含三人));(三)在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的,;(四)二人以上輪奸的,;(五)致使被害人重傷,、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的,。

況且,刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性,,而在于刑罰的不可避免性

當(dāng)然,,還有很多人主張修改現(xiàn)今的法律,嚴(yán)懲性侵幼女的行為,??墒?,刑法學(xué)理論的開創(chuàng)者之一貝卡利亞曾說過:“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性,而在于刑罰的不可避免性,?!比绻嬉獜U除嫖宿幼女罪,意味著就要同時加強對奸淫幼女罪的“從重”和“加重”情節(jié)的修改,,之前的立法邏輯就要重新調(diào)整,,是否符合罪行相適應(yīng)的原則,是否能有效打擊罪犯和制止犯罪,,都要經(jīng)過嚴(yán)密論證,。

美國學(xué)者兼聯(lián)邦法官波斯納在其著作《性與理性》中,曾經(jīng)提及強奸罪重刑化可能帶來的后果,,研究顯示,,加重對強奸犯罪的刑罰會直接導(dǎo)致強奸后滅口案件的增加。這一結(jié)論應(yīng)該是可信的,,因為強奸案中最重要的證據(jù),,都留在被害人身上,為了逃避懲罰,,銷毀證據(jù)一直是最為簡單有效的反偵查措施,。嫖宿幼女現(xiàn)象的存在,既是官場倫理崩塌的結(jié)果,,也與幼女所處家庭,、學(xué)校和社會的環(huán)境相關(guān),一味加重刑罰,,無異于飲鴆止渴,。

即使廢除嫖宿幼女罪,保護(hù)幼女仍有許多未盡的工作

即便在不遠(yuǎn)的將來,,嫖宿幼女罪被廢止,,從刑法視角出發(fā)的對未成年人(尤其是幼女)的保護(hù),依然會有很多未盡的工作,。

2013年10月,,多部門《關(guān)于懲治性侵未成年人犯罪的意見》中,規(guī)定“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的,,知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的,,均以強奸罪論處”,在很大程度上壓縮了嫖宿幼女罪的實施空間,。但與此同時,,《意見》在認(rèn)定幼女時新增一個年齡檔位,突破以往不滿14周歲的未成年女性被認(rèn)定為幼女的標(biāo)準(zhǔn),對“已滿12周歲不滿14周歲被害人”,,給出了“身體發(fā)育狀況,、言談舉止、衣著特征,、生活作息規(guī)律”等主觀判斷性質(zhì)的辨識空間,。而此前,刑法界多主張不能撇開年齡,,以是否發(fā)育成熟為標(biāo)準(zhǔn)作為是否幼女判斷,。廢除嫖宿幼女罪之后,對“已滿12周歲不滿14周歲被害人”的幼女認(rèn)定,,會否成為另一個公眾憂慮的焦點,,值得觀察。

別讓情緒裹挾對孩子的保護(hù)

嚴(yán)格執(zhí)法,,再加上政府,、社會和個人共同的關(guān)注,未成年人的性權(quán)利才可能獲得充分和有效的保護(hù),,幼女遭受性侵犯的事件才可能從根本上受到有效控制,。

保障幼女性權(quán)利的方向,,就是通過政府和社會機構(gòu)的努力,重建被弱化了的家庭和社區(qū),。

“惡行”并非因嫖宿幼女罪而出,,應(yīng)不會因廢除而止

需要明確的一點是,頻繁爆出的官員,、教師等等性侵幼女案,,并不是因為立法了嫖宿幼女罪才出現(xiàn)的,而是整個官德,、職業(yè)道德淪陷的結(jié)果,。沒有一條法律是用來鼓勵人犯罪的,以此來指責(zé)嫖宿幼女罪,,確實有些冤枉,。

那么,廢除嫖宿幼女罪就能解決一切問題嗎,?且不說,,嫖宿幼女罪如果廢除,,那其保護(hù)的法益(術(shù)語:法律保護(hù)的利益)社會公共秩序就得不到保護(hù),。社會結(jié)構(gòu)的急劇變化,、執(zhí)法的懈怠以及部分人的猥瑣、變態(tài)心理都是性侵幼女的重要原因,。也許,,廢除嫖宿幼女罪能夠?qū)⒚褚夤鼟断碌倪@根“眼中釘”拔去,但是對于保護(hù)幼女,,未必有多大的作用,。

政府、教育,、家庭,、社區(qū)、法律,,沒有誰能逃避保護(hù)孩子的責(zé)任

保障幼女性權(quán)利的方向,,就是通過政府和社會機構(gòu)的努力,重建被弱化了的家庭和社區(qū),。臺灣地區(qū)除了在刑法上制定條款保護(hù)未成年人的性權(quán)利,,還制定了單行的《兒童及少年性交易防制條例》,專門保護(hù)未成年人免受性行業(yè)侵蝕,。

該條例規(guī)定:“與未滿16歲之人為性交易者,,處3年以下有期徒刑,得并科新臺幣10萬元以下罰金,?!睂τ谂c14歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系,臺灣地區(qū)《刑法》區(qū)分了強制和自愿兩種情況,,自愿情況下:“對于未滿14歲之男女為性交者,,處3年以上10年以下有期徒刑”;強制情況下則處7年以上有期徒刑,。相比之下,,就刑罰嚴(yán)酷性而言,大陸的相關(guān)刑罰甚至更嚴(yán)厲,。

這部條例除了細(xì)致規(guī)定涉及未成年人性交易的各種罪名和刑罰以外,,還規(guī)定了政府機關(guān)、社會機構(gòu),、學(xué)校和父母的法律義務(wù),。例如,對學(xué)校而言,,該條例規(guī)定:“國民小學(xué)及國民中學(xué)發(fā)現(xiàn)學(xué)生有未經(jīng)請假,、不明原因未到校上課達(dá)3天以上者,,或轉(zhuǎn)學(xué)生未向轉(zhuǎn)入學(xué)校報到者,應(yīng)立即通知主管機關(guān)及教育主管機關(guān),?!贬槍ξ闯赡耆穗x家出走的情況,該條例規(guī)定:“為免脫離家庭之未滿18歲兒童或少年淪入色情場所,,主管機關(guān)應(yīng)于本條例施行后6個月設(shè)立或委托民間機構(gòu)設(shè)立關(guān)懷中心,,提供緊急庇護(hù)、咨詢,、聯(lián)系或其他必要措施,。”

(資料來源:南風(fēng)窗,、南方都市報,、北京青年報、21世紀(jì)網(wǎng))

公眾的焦慮因一個法條而起,,但如果僅僅將希望放在廢除法條或是更改罪名,,或是嚴(yán)刑峻法之上,那么這樣的焦慮很有可能是錯位的,。

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