據(jù)參加12月16日國務(wù)院法制辦舉行的拆遷條例修改研討會的學(xué)者稱，他們已經(jīng)收到了國務(wù)院法制辦形成的修改后的關(guān)于新拆遷制度的草案文件,。然而,，現(xiàn)有的《城市房屋拆遷管理條例》建立在完全錯誤的法律概念基礎(chǔ)上。只有完全拋棄"拆遷"這個概念,，才有可能從根本上解決暴力拆遷問題,。
"拆遷"是個有中國特色的概念。任何其他國家,，包括古代中國,，都沒有，也不可能有,。
因為,，《城市房屋拆遷管理條例》所界定的"拆遷",，本質(zhì)上是政府對居民房屋所占用之土地的產(chǎn)權(quán)的征收。而在任何國家,，"征收"都是一種主權(quán)性行為,。按照政治哲學(xué)，它是國家固有的強占公民的私人財產(chǎn),、或者剝奪財產(chǎn),，或者在給予公正貨幣補償，但不征得所有人同意的情況下強占公民對財產(chǎn)之權(quán)利的一種權(quán)力,。惟有獲得民眾授權(quán)的政府,，才可以行使這種權(quán)力。
2004年憲法修正案,，《物權(quán)法》,，《城市房地產(chǎn)管理法》都確認(rèn)了，對私人財產(chǎn)只能"征收或征用",。然而,，《條例》卻建立在荒唐的"拆遷"概念之上，由此導(dǎo)致巨大的法律混亂,。
根據(jù)該條例，拆遷人完全可以是以盈利為目的的一般工業(yè),、商業(yè)與房屋開發(fā)企業(yè),。實施也確實如此，拆遷人一般為開發(fā)商,。第八條又規(guī)定:"房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時,，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍,、拆遷期限等事項,，以房屋拆遷公告的形式予以公布。
結(jié)合這兩條可以確定:拆遷的決策主體依然是政府,，具體的拆遷人卻是所謂"拆遷人",，他們通常是商業(yè)性企業(yè)。換言之,，本來是政府征收居民享有所有權(quán)之房屋及享有建設(shè)用地使用權(quán)之房屋所占土地的行為,，是政府與居民間的行政關(guān)系，卻引入了一個第三者,，政府還讓其分享自己獨有帶有主權(quán)性質(zhì)的征收權(quán),。政府可以巧妙地利用這個第三者實現(xiàn)自身利益最大化，但反過來也積極與這個第三者合謀,。今日拆遷過程中的所有混亂,，及暴力拆遷的泛濫,，就源于這一荒唐的法律概念。
這個拆遷概念造成征收決策主體與執(zhí)行,、補償主體的分離:征收房屋和土地的決策是政府做出的,，卻由商業(yè)性企業(yè)執(zhí)行，補償也由商業(yè)性企業(yè)支付,。
這一分離導(dǎo)致的嚴(yán)重后果是,，被拆遷/征收人進入談判過程過晚。拆遷決策過程完全由共同作為征收人的政府與拆遷人單方面做出,，現(xiàn)有的房屋和土地產(chǎn)權(quán)持有人被排除在外,。被拆遷人的權(quán)利和利益從一開始就被置于不平等地位。
這一分離導(dǎo)致政府逃避補償責(zé)任,。政府在做出征收決定的時候,，理應(yīng)向房屋和土地產(chǎn)權(quán)持有人即時支付補償，因為政府本來就是征收的主體,，而政府也已經(jīng)獲得了土地出讓金,。但是，由于《條例》對征收,、補償?shù)姆申P(guān)系做出了錯誤的界定,，地方政府只做出征收決策，而不承擔(dān)征收的補償責(zé)任,。
最嚴(yán)重的問題在于,，由于拆遷/征收決策主體與執(zhí)行、補償主體的分離,，補償標(biāo)準(zhǔn)的談判和討論被推遲到拆遷決策已經(jīng)做出之后,、拆遷開始實施的階段。到了這一階段,，被拆遷人已經(jīng)沒有多少討價還價的實力,，除非以血肉之軀對抗。
同樣糟糕的是,，政府雖然不是拆遷的執(zhí)行人,，置身于拆遷過程之外，但并沒有充當(dāng)中立的仲裁者,，而是毫不猶豫地站在作為拆遷人的商業(yè)企業(yè)一邊,。政府在獲得土地轉(zhuǎn)讓金后，就必然與開發(fā)商結(jié)成牢固的利益共同體,。一方面,，開發(fā)商已經(jīng)向政府繳納了土地轉(zhuǎn)讓金，拆遷志在必得。另一方面,，政府已經(jīng)獲得開發(fā)商繳付之土地轉(zhuǎn)讓金,，必須向開發(fā)商交付土地。這樣,，在完成拆遷的問題上,，地方政府與開發(fā)商的利益高度一致。這就把房屋和土地產(chǎn)權(quán)被征收的民眾置于不公平的行政與法律環(huán)境中,。
由于這個第三者的介入,，本來作為一種主權(quán)性行為的征收就被商業(yè)化了。在征收商業(yè)化之后,，憲法和法律所規(guī)定的"公共利益"原則也被完全拋棄,，征收行為不再只是市場公平交易的一種例外，而被普遍化了:政府的征收覆蓋了城市幾乎全部的房屋與土地的轉(zhuǎn)讓,。
拆遷概念至此也就自我取消了,。事實上，憲法和法律也都已經(jīng)宣告拆遷條例失去效力:2004年憲法修正案明確,，對私人財產(chǎn)只能"征收或征用",，而無拆遷二字；2007年10月起實施的《物權(quán)法》與當(dāng)年修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》同樣只承認(rèn)征收,。由于這些法律所調(diào)整的法律關(guān)系,，就是拆遷條例所調(diào)整的，則按后發(fā)取代前法的基本法理和《立法法》原則,，拆遷條例最晚從2007年10月起就已經(jīng)失效了,。后來據(jù)此進行的一切拆遷，只能被推定是依據(jù)《物權(quán)法》等法律進行的,。
那么,，拆遷條例還有什么修改的必要,？立法機關(guān)現(xiàn)在要做的是公開廢除它,，制定《地產(chǎn)征收法》，而不是不顧《立法法》的要求,，試圖用敷衍塞責(zé)的"條例"來調(diào)整那種可以帶來毀滅的權(quán)力,。
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作者：
秋風(fēng)
編輯：
陳芳
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