今年清明假期,，南京某高知夫婦涉嫌虐待9歲養(yǎng)子一事被社會各界關(guān)注。據(jù)媒體報道,，目前涉嫌故意對9歲男童施某某施暴的養(yǎng)母已被警方刑事拘留,。男童已被其親生父母暫帶回老家撫養(yǎng)，而男童生母與養(yǎng)母李某某系表姐妹關(guān)系,。在針對此事的種種議論中,，呼吁設(shè)立虐童罪的呼聲再次響起。

從設(shè)立虐童罪的理由來看,，一是家庭成員間的故意傷害,，容易逃脫該罪的處罰，如果受傷程度輕,，或者傷勢已好則難以取證,。即使定故意傷害罪，以此案為例,，孩子的受傷被判定為輕傷,，對其養(yǎng)母的處罰不會很重，難以匹配孩子受到的精神及身體虐待,。二是刑法規(guī)定的“虐待罪”限定在家庭生活成員之間,，而且量刑較輕，因此,，對孩子的權(quán)利保護乏力,。還有人抨擊，刑法規(guī)定虐待犯罪一般屬于自訴案件,，但被虐待的孩子往往出于畏懼,，或是不懂事，或是出于血緣情結(jié),，不能提起有效的起訴,。這意味著大量虐待行為并未有明確的法律責任和救濟途徑。因此,，不僅要增設(shè)虐童罪,，加大刑罰力度，還要將其規(guī)定為公訴案件。

社會發(fā)展到今天,，只要是保護兒童權(quán)益的呼聲,，聽起來總是美好的，但為何總得不到立法的回應(yīng)呢,？

在一定意義上,，虐童現(xiàn)象和所有的違法犯罪一樣，不僅僅是單純的個人或者家庭行為,，通常還有廣泛的社會原因,。基于刑罰后果的嚴重性,，刑法只能作為治療犯罪的最后一道迫不得已的藥,。不能把治理社會中的惡完全寄希望于刑法這最后一道防線。由于虐待兒童,、老人等事件都是發(fā)生在家庭內(nèi)部,，當事者具有長期的、天然的血緣或者親情關(guān)系,，這種關(guān)系不是法律容易割舍的,。所以，法律的介入要慎重和適度,。出了問題就呼吁立法,，問題多了，就要求加大打擊力度,，這些想法,，根源還是在于把刑法的威懾力想象得過于有效。設(shè)立一個罪,，不能僅僅從打擊的需要出發(fā),。

再說，就法律規(guī)定而言,，虐童行為終究也只是當今社會中各種危害行為之一,，刑法規(guī)定的虐待罪和故意傷害罪基本上已夠“對癥下藥”，一些聽起來很嚴重的虐童案件,，最終為何沒有追究刑事責任,，大都是考慮到治其父母之罪后，“孩子怎么辦”,，甚至于“今后這個家庭怎么辦”等現(xiàn)實情況,。此次南京虐童事件發(fā)生至今，被打孩子還稱“我媽媽很愛我,，她不會對我不好的，我現(xiàn)在好想回南京”。孩子還滿臉委屈地告訴媒體,，“其實這件事情一點都不怪媽媽,，是自己對媽媽撒謊在先。”顯然,，出于被打兒童將來的考慮,，如何對“打人媽媽”定罪量刑，將是擺在南京司法機關(guān)面前的一道難題,。這也不是設(shè)立虐童罪就能解決的,。

誠然，從司法實踐來看,，虐待罪的適用一直很少,，確有司法“過慮”之嫌，對于“虐待罪”的內(nèi)涵是否需要加以完善值得探討,。實際上,，今年1月1日起施行的“兩高”和公安部、民政部發(fā)布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》,，其中規(guī)定了包括學(xué)校,、醫(yī)院、村(居)民委員會,、社會工作服務(wù)機構(gòu)等單位及其工作人員等發(fā)現(xiàn)未成年人受到監(jiān)護人侵害的,，都具有報告義務(wù)，還特別規(guī)定了臨時安置和人身安全保護裁定制度,。而且對構(gòu)成虐待罪的,，公安機關(guān)應(yīng)當告知未成年人及其近親屬有權(quán)告訴或者代為告訴，沒有告訴的,，由檢察院起訴,。這些規(guī)定吸納了發(fā)達國家的先進做法，對于打擊虐待兒童行為必將發(fā)揮重要作用,。今年1月,，最高法院公布干預(yù)家庭暴力的案例中，就有一個是用“人身安全保護裁定”制止虐待兒童的,。

虐待兒童終歸是個復(fù)雜的家庭與社會問題,，讓全社會的人都來關(guān)注并付諸行動，比在刑法中增設(shè)一個罪來得更實在,。正如諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者阿馬蒂亞·森在《正義的理念》中所說,，“正義問題所需要的是這樣一個框架，即關(guān)注實際的生活與現(xiàn)實,，而不只停留在抽象的制度和規(guī)則之上”“將制度本身視為公正的體現(xiàn),，只會使我們陷入某種形式的制度原教旨主義”,。

(作者系同濟大學(xué)法學(xué)院教授)