3月9日,，第十二屆全國人民代表大會第四次會議舉行第二次全體會議,，聽取全國人大常委會副委員長李建國關(guān)于中華人民共和國慈善法草案說明。

慈善立法，十年一劍,。為何這部法律要由全國人大審議通過？中國慈善法受眾是誰,？在稅法適用統(tǒng)一前提下,，慈善法稅收優(yōu)惠怎么辦？就此,，鳳凰評論《高見》欄目專訪北京大學(xué)法學(xué)院非營利組織法研究中心主任金錦萍,。

訪談嘉賓：金錦萍 北京大學(xué)法學(xué)院非營利組織法研究中心主任

鳳凰評論《高見》欄目訪談員：劉昱含

金錦萍 北京大學(xué)法學(xué)院非營利組織法研究中心主任

一．生活中的慈善不等于法律上的慈善

鳳凰評論《高見》：《慈善法》二審修改稿和一稿相比確實有了較嚴(yán)謹(jǐn)表述，文中多了很多“公益”字眼,，比如第三條對慈善活動定義中把“非營利活動”變?yōu)?ldquo;公益活動”等等,，但是標(biāo)題至今仍保留為《慈善法》，很多人擔(dān)心如果不加以“公益慈善”的限定,，會產(chǎn)生與個人救助行為的混同,。這點你怎么看？

金錦萍：《慈善法》所講的“公益”不是從領(lǐng)域來區(qū)分，而是指它所惠及人群應(yīng)當(dāng)是不特定社會公眾,，它與一般語境下的慈善含義不太一樣,。最后提交到全國人大審議的草案第一次以立法形式明確了慈善的法律含義（即草案第三條的規(guī)定），草案以例舉的方式涵蓋了傳統(tǒng)慈善和現(xiàn)代公益的主要領(lǐng)域,，對于這一點予以肯定,。并且以“公共利益性”作為慈善的必要條件，意味著法律意義上的慈善需以不特定社會公眾作為受益對象,。

傳統(tǒng)慈善可能“利他”就可以,，但法律上的慈善一定是要“利于不特定社會公眾”的慈善。

鳳凰評論《高見》：個人救助行為,、民事贈與等其實可以通過民事法律行為來規(guī)范,，你覺得是否有必要再納入《慈善法》涵蓋范圍里？

金錦萍：我認(rèn)為不應(yīng)該納入,，如果將此納入慈善法范疇,，實際上可能會讓《慈善法》喪失社會法的定位。立法者要注意捐贈與贈與之區(qū)別,。捐贈是指向慈善組織的捐贈,，向受益人的直接“捐贈”不是捐贈，而是贈與,。

也要注意慈善法與合同法中贈與一章規(guī)定之間的協(xié)調(diào),。捐贈關(guān)系盡管不同于贈與，但是適用贈與的某些規(guī)定,。這些規(guī)定需要在慈善法上予以明確,。

之所以對于某個特定個體的救助不屬于法律含義上的“慈善”，原因在于很難區(qū)分這種救助是出于公益目的,，還是僅僅基于個人關(guān)系,。所以現(xiàn)在二稿里吸取了一些修改意見，把慈善確定為公益性質(zhì)的,，這點我是非常支持的,。

鳳凰評論《高見》：這是否意味著：為特定主體募捐之后，一旦產(chǎn)生糾紛卻不能從慈善法里找到依據(jù),？

金錦萍：是的,。慈善法不調(diào)整對于特定個體的救助行為。理由在于：其一,，法律所調(diào)整的永遠(yuǎn)只是社會關(guān)系的一部分,，并不是也無法把所有的大眾認(rèn)知里的“慈善”都納入到法律調(diào)整范圍。而且從某種意義上來講,，并非將所有與慈善相關(guān)的社會關(guān)系都納入法律調(diào)整范圍就是有利的,。除了法律,，尚有風(fēng)俗、習(xí)慣,、文化,、情感等提供很多秩序，如果這些秩序要求已經(jīng)能夠滿足社會需要,，就沒必要把它納入到法律范疇里面去,，很多日常生活里的利他行為就屬于可以用公序良俗來維系的。

其二,，如果要納入法律,，并且被歸為公益性質(zhì)的“慈善”之后，就需要國家財稅制度對此予以特別對待,。而稅收優(yōu)惠政策的基礎(chǔ)就在于：受益群體是不特定社會公眾,。這樣一來，會發(fā)現(xiàn)“區(qū)別”本身變成很困難的事情——逐一甄別對特定個體的救助是不是出于公益性目的,，這個成本太高了,。

鳳凰評論《高見》：確實是，此類稅收優(yōu)惠政策無不建立在慈善組織的公益性基礎(chǔ)上,，喪失這個基礎(chǔ)再來稅收優(yōu)惠,、減免，就不是基于慈善法原意基礎(chǔ)上的了,。 

金錦萍：是的，盡管基于樸素情感上面,，覺得似乎“慈善覆蓋面越廣泛越好”,，這是很樸素的期許，但是從法理上來講,，它是沒有成立基礎(chǔ)的,。

草案明確規(guī)定了慈善組織和公益捐贈人的稅收優(yōu)惠政策。盡管受限于稅法統(tǒng)一原則,，而使相關(guān)稅收政策無法細(xì)化,，但是為修訂稅法以促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展提出了要求，預(yù)留了空間,。

如果把“疑似選項”全部籠括進(jìn)來,，一旦之后的制度設(shè)計上沒有銜接或吻合，反而不利于真正促進(jìn)慈善活動,。從這個邏輯上講,，對慈善的定義僅僅領(lǐng)域羅列是不夠的，除此之外,，還要確定它必須是為不特定社會公眾的目的,。

這不光是中國立法問題，在世界各國立法其實都隱含著這樣一種要求，英國,、美國,、日本等國的相關(guān)立法對于慈善組織都有“公益性檢測”問題。

二．規(guī)范“互聯(lián)網(wǎng)求助”不必靠慈善法

鳳凰評論《高見》：之前微博上有女子借助天津爆炸騙捐十萬元,、知乎女神童瑤詐騙等,，誠然傳統(tǒng)意義的個人救助不屬于募捐，但這種新形態(tài)的個人救助又毫無疑問摻雜了大量社會性行為,，你怎么看,？

金錦萍：互聯(lián)網(wǎng)讓原來單線擴(kuò)散的個人救助發(fā)生質(zhì)的變化，原來個人救助范圍很有限,，最多影響個人周邊的社區(qū),、單位、街道,；即便沿路乞討最多也影響的是一條路上的流水行人,。互聯(lián)網(wǎng)之下對更快解決個人困境是有利的,，但是衍生出的新問題也是法律必須規(guī)制的,。

除詐騙之外，即使是正當(dāng)?shù)膫€人救助,，新問題也很多,，比如募捐而來的資金如果已完成需求目的，剩余資金歸屬是歸他所有還是應(yīng)該返還,？比如一些個體求助時自己沒有完全民事行為能力,，是未成年人或因病喪失行為能力的人等等，如果監(jiān)護(hù)人挪作他用甚至卷款而逃怎么辦,？

本來擴(kuò)大救濟(jì)渠道是好事,，把通道掐死了也不人道，理想狀態(tài)應(yīng)該是能區(qū)分開公益募捐和個人救助,，并分別在立法上或者和其他已有部門法做后續(xù)銜接,，例如通過民法和刑法來調(diào)整個人求助，個人求助在法律上屬于附有特定目的的贈與,。而且在個人求助情形下,，如果獲得的資金已經(jīng)超過需要界限，求助人應(yīng)該有告知義務(wù),。

鳳凰評論《高見》：應(yīng)當(dāng)告知而予以隱瞞,，這已經(jīng)是欺詐的問題了。按照民法里是可以要求合同撤銷返還的,。

金錦萍：如果數(shù)額足夠巨大,，比如網(wǎng)上之前那種惡意騙捐,，就構(gòu)成類似詐騙罪了，所以我說可能民法刑法對此應(yīng)該有所作為,。當(dāng)然入刑要很謹(jǐn)慎,，現(xiàn)在入刑有點被泛化了。我的意思是民法和刑法是可以對此進(jìn)行調(diào)整的,。

但是無論民法和刑法對欺詐乃至詐騙罪的規(guī)定以及這些法律規(guī)范的適用,，畢竟還是事后行為，事前規(guī)范也是需要明晰的,。

鳳凰評論《高見》：你覺得對區(qū)分公募和個人救助需要主要明晰的事前規(guī)范有哪些,？現(xiàn)在很多公募基金會作為第三方平臺，在幫特定主體做個人救助,。照現(xiàn)在規(guī)定來看很多行為是模糊在界限邊緣的,。

金錦萍：這次草案將公開募捐權(quán)利平等授予慈善組織。與原先將慈善組織在登記之時區(qū)分為公募組織與非公募組織不同的是,，這次草案明確規(guī)定符合條件的慈善組織都可以向公眾募捐,。這一規(guī)定意義在于將使慈善組織處于良性競爭的環(huán)境之中，促進(jìn)慈善資源的合理分配,。

個人本身沒募捐權(quán)利,，公募基金會為特定個體開通渠道，個人進(jìn)入通道之后可以使用基金會分享公募資格——但基金會層面沒有權(quán)利為特定個體去募捐的,，不符合公益募捐目的,。

我認(rèn)為基金會可以設(shè)一些公益項目，項目本身就是大病救助項目,，然后按照所設(shè)公益項目標(biāo)準(zhǔn)來甄別求助對象,，比如家庭經(jīng)濟(jì)情況、病情嚴(yán)重程度,、資金需求缺額、有無其他資金來源等等,，符合設(shè)置要求就可以走這個通道——這樣名義上看起來是為特定人來募捐,，實際上是對所有處于這種境況下的所有個體來募捐。

但這就要求公募基金會不要輕率給某個個體去分享所謂的公募資格,，而是應(yīng)該按照公益項目的本身流程來設(shè)計,、監(jiān)管、管理,、評估等等,。

鳳凰評論《高見》：這其實對基金會要求是很高，近些年來的負(fù)面事件對國內(nèi)同類型基金會聲譽沖擊挺大的,。

金錦萍：是的,，但是因為涉及公共利益和社會資源,，不得不慎。否則人們的慈善熱情會被一次又一次的慈善丑聞“透支”,。

其實現(xiàn)有慈善法草案里提出的“沒有募捐資格的個人和組織可以跟有募捐資格的個人和組織去分享去合作募捐”,，我覺得這一規(guī)定有問題。一個無資格的主體如何和一個有資格的主體合作,？誠如上面所言,，相對合理可行的方法還是讓有資格的組織設(shè)置公益項目，把個體需求納入整體項目里來考慮,。

鳳凰評論《高見》：怎么看待對“社交平臺上利用熟人背書形式來公募”這種行為的管理,？“我的親人、同學(xué),、信譽擔(dān)保人遇到了什么”,，和掛靠某個基金會做慈善相比，好像選擇“信任熟人,、做點好事”的人會更多,。

金錦萍：這種行為也挺多，其實這還是公募行為,。

看起來每一次行為都是對特定朋友圈的朋友傳播,，但是它實際上就像石頭投到水里一樣，漣漪可以擴(kuò)張到整個湖面,。這就是網(wǎng)絡(luò)帶來的,。只要是公募行為，規(guī)制思路都可以劃歸到之前我說的公募行為與個人救助區(qū)分上,。這需要一個過程,，民眾也需要一個被教育的過程。

我是公益圈研究者,，幾乎每天都能收到這樣信息,，也不時會盡力幫助一下。這讓我一方面看到民眾的愛心無限,，但是另一方面就會反思為什么都是個體的求助信息,，而不是一個比較好的公益項目？

鳳凰評論《高見》：國外慈善組織是否也遭遇同樣境遇,？

金錦萍：在國外,，慈善組織的運作比較成熟和透明，捐贈者已經(jīng)變成很明智的捐贈者,，和捐給個人相比會更愿意選擇一個組織,。而且他們也會認(rèn)為直接給個人只能解一時之困，但是如果去做一個公益項目,，可能會對改變一個社會問題,，長期來解決一個群體的生存狀況有所助益,。當(dāng)然救急時另當(dāng)別論，比如說有人已經(jīng)在手術(shù)室門口了手術(shù)費沒有怎么辦,，大家每人都添一點,，但是也不會到需要十萬最后收到五十萬的情況。

三．稅收減免需《慈善法》和《稅法》聯(lián)動解決

鳳凰評論《高見》：稅收優(yōu)惠也是本次立法各界關(guān)注的重點,，涉及到實質(zhì)性利益,，對于這次慈善法草案，你有期許么,？怎么看待稅收優(yōu)惠之于慈善組織的定性,。

金錦萍：稅收優(yōu)惠是一個比較頭疼的問題，但是它又是本次立法的重中之重,。我參加過一次全國人大常委會,，前不久又跟王名老師一起去全國人大講課。我堅持的觀點是如果本次立法不解決公眾期待很高的稅收問題,，慈善立法意義會大打折扣,。大家在稅方面還是希望能夠有一些突破性規(guī)定來解決當(dāng)下之困，至少能鼓勵慈善捐贈和慈善組織發(fā)展,。

我一直固執(zhí)地認(rèn)為：給慈善組織以稅收優(yōu)惠政策,，不是一種憐憫或施舍，實際上是一種基于組織特性,、對它權(quán)利的肯定,。免稅是權(quán)利而不是優(yōu)惠。

鳳凰評論《高見》：現(xiàn)行《稅法》要求稅法統(tǒng)一原則,，把免稅權(quán)力回收到稅法來統(tǒng)一規(guī)定,，其他法律對此應(yīng)該不做規(guī)定或者不能做細(xì)致規(guī)定。你覺得該怎么實現(xiàn)慈善法里對稅收優(yōu)惠的要求和稅法里的稅法統(tǒng)一原則相平衡,？

金錦萍：現(xiàn)在《慈善法》草案第九章75條規(guī)定慈善組織及其取得的收入依法享受稅收優(yōu)惠,， 76條規(guī)定自然人法人和其他組織捐贈的財產(chǎn)用于慈善活動的依法享受稅收優(yōu)惠，企業(yè)慈善捐贈支出超過法律規(guī)定的,，重新再計算企業(yè)所得稅應(yīng)該在所得稅所扣除的部分允許在結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)再計算所得稅的扣除,。

這已經(jīng)有進(jìn)步，但是還有一些根本問題未能解決,。比如慈善組織收入里面很大一部分是經(jīng)營性活動收入，按現(xiàn)有稅法規(guī)定,，經(jīng)營性活動收入需繳納企業(yè)所得稅,，盡管《稅法》實施細(xì)則里表明財稅部門可另行規(guī)定，可以除外,，但是現(xiàn)在財稅部門還沒有就這部分收入另行規(guī)定,，所以依舊要征企業(yè)所得稅,，稅率為25%。

鳳凰評論《高見》：現(xiàn)在很多慈善組織,、慈善界專業(yè)人士都對這一條頗有微詞,，覺得應(yīng)該在經(jīng)營性收入方面有所突破。但是在稅法統(tǒng)一原則下這點確實很難在慈善法里有突破,。

金錦萍：其實突破倒不見得在慈善法里規(guī)定,，稅法中的企業(yè)所得稅法、實施細(xì)則其實都留了缺口,，由財稅部門出臺相關(guān)政策,，落實稅法規(guī)定就可以。

另外,，慈善法草案規(guī)定企業(yè)大額捐贈可抵扣三年,，比如今年捐了一千萬，在抵扣范圍之內(nèi)只抵扣了200萬,，剩下的800萬在接下來兩年內(nèi)還可以持續(xù)抵扣,。但是對其他的，比如自然人捐贈的大額捐贈,、非貨幣捐贈都沒有明確,，比較典型的案例就是曹德旺事件。

鳳凰評論《高見》：所以稅制問題存在頗多可改之處,。稅法立法權(quán)也在全國人大,，如果能和慈善法有效溝通其實還是大有可為。

金錦萍：的確我們要尊崇稅法統(tǒng)一原則,，但是這不等于說慈善法毫無作為,，慈善法完全可以把現(xiàn)有慈善領(lǐng)域的稅制問題進(jìn)行梳理，擬出具體條文作為慈善法附件,，然后提請稅法修改時予以吸納,。對于稅法里有規(guī)定但是還尚未出臺，需要配套制度來制定的部分,，可以敦促相關(guān)部門盡快出臺配套制度,。既不破壞稅法統(tǒng)一原則，同時又能實現(xiàn)對慈善法的期待,。

鳳凰評論《高見》：這種聯(lián)動立法和修法如果可以實現(xiàn),，會成為一個很好的立法案例。

金錦萍：對,，操作性很強,，又可以維持法律的統(tǒng)一性和權(quán)威，也能一定程度解決修法滯后問題,。如果在立法時已經(jīng)考慮到各個法之間的關(guān)系,，也會很大程度上避免法律之間的沖突,。所以我建議不妨嘗試一下這樣的模式。國外新法出臺時附錄里面列的很詳細(xì),，修改哪部法里面的哪些規(guī)定,。其實這次慈善法的通過也完全可以在附錄里面敦促其他部門法條例的修改。

這是一攬子工程,，使得立法能真正堅持人大立法,，還保有了稅法統(tǒng)一原則。不再是出臺以后出現(xiàn)矛盾沖突,，而是作為一個系統(tǒng)化體系,，進(jìn)行系統(tǒng)更新。

四．慈善立法不怕慢,，關(guān)鍵在回應(yīng)現(xiàn)實

鳳凰評論《高見》：2005年,，慈善法在中國慈善大會最早被提出“有必要建立”，而今《慈善法（草案）》提請審議已十年,。當(dāng)時各界沒有形成的“內(nèi)容共識”,，你覺得現(xiàn)在形成了么？

金錦萍： 慈善立法,，十年一劍,。對于一部法律而言，十年的等待不算漫長,。之所以在近期提速,，源于兩方面的原因：一方面，當(dāng)前我國慈善事業(yè)發(fā)展迅速,，但是由于相關(guān)法律制度的滯后,，使各方主體開展慈善活動無法可依，不利于慈善事業(yè)健康,、長遠(yuǎn)的發(fā)展,，慈善領(lǐng)域的無法可依也導(dǎo)致了一些負(fù)面事件的發(fā)生，公眾對此關(guān)注日盛,，社會呼聲高漲,。的確，善心不可欺,，此乃社會之底線,。另一方面，參與,、從事慈善事業(yè),，以及以慈善為業(yè)的人日益增多，原先制度上的一些規(guī)定已經(jīng)造成開展慈善活動的障礙，例如復(fù)雜的登記制度,、滯后的稅收規(guī)定等等，因此有必要通過立法的方式規(guī)定促進(jìn)和保障措施,。

其實要達(dá)成完全的共識是不可能的,，立任何法都是一樣，慈善的法律含義,、慈善組織的管理體制,、慈善與商業(yè)的關(guān)系、慈善組織與政府的關(guān)系,、慈善組織的治理結(jié)構(gòu)和財產(chǎn)規(guī)則等等方面均存在較大爭議,。

但是立法永遠(yuǎn)是各方妥協(xié)的結(jié)果，不可能出一個完美法律,。法律是回應(yīng)現(xiàn)實的,，大家的不同觀點在立法過程中能夠被呈現(xiàn)，有一個最大公約數(shù)就可以,。 

鳳凰評論《高見》：立法常常很難做到完全意義的理想立法,，你對慈善法的定位是什么？

金錦萍：立法是理想與實踐的融合,。例如公益性界定,，從嚴(yán)格意義上來講慈善組織是不能夠為特定個體發(fā)起募捐活動的。因為法理上無論如何都解釋不通,。但是,，現(xiàn)實中就存在大量基金會為特定個體求助開通募捐渠道并且及時救助人的生命。這該如何協(xié)調(diào),？是個難題,。

我對慈善法的認(rèn)定是社會法，從法律本身屬性出發(fā)的,。首先,，民法里永遠(yuǎn)是雙方關(guān)系，但是社會法里是三方關(guān)系,。比如募捐要通過中間組織向不特定的社會公眾去惠澤,，志愿服務(wù)也可能是成為一個組織的志愿者去服務(wù)需要幫助的人。其次,，從主體角度而言,，民法中對于主體的假定是“理性的經(jīng)濟(jì)人”，但是在慈善法里則是“社會人”定位,，從抽象的經(jīng)濟(jì)人回歸到一個社會主體,。再者，民法中尊崇等價有償?shù)脑瓌t，但是慈善法里則是無償為原則,。

鳳凰評論《高見》：慈善法一審?fù)ㄟ^了之后二審修改還公開征集意見,，這也是史無前例的。

金錦萍：我也沒想到還有第二次,，這個值得贊揚,。而且二審稿確實對于一審稿里面不少規(guī)定進(jìn)行了修訂，更為嚴(yán)謹(jǐn)了,。

立法真的不怕慢,，因為即便在法律規(guī)定并不理想的情境下，現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)展出很多合理的規(guī)避之道,。比如現(xiàn)在公募資格只為少數(shù)組織享有,，但是實踐中通過與這些組織的“合作”，很多草根組織事實上也在進(jìn)行公募善款,。立法還是要回到它本然的,、應(yīng)然的法理基礎(chǔ)上。

所有的努力都是為了讓慈善法成為善法,。

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