圖片：南海仲裁案中,，菲律賓起訴中國,。圖片來自法新社

南海仲裁案很可能在近日作出對中國不利的裁決，有聲音認為此時應“果斷出擊”,，“進攻是最好的防守”,，中國到底應該怎么辦,？

“中國外交部長王毅最近開始密集的穿梭訪問，駐外大使們忙著在海外報紙上撰寫文章,，中國的軍艦在南海出動得也比以往頻繁,，因為一件大事將要發(fā)生了：國際仲裁法庭裁決很可能對我們作出不利的裁決?；蛘哒f得更直白一點：中國必輸,。”微信公號“牛彈琴”周末一篇推送被不少人轉發(fā)。

上周五,，外交部邊海司司長歐陽玉靖主動召集中外記者說：“對中國施加壓力,，就跟彈簧一樣，壓力越大,，反擊越大,。”（詳情請見鳳凰網(wǎng)全文實錄答記者問：http://ctjtkj.com/a/20160506/48707363_0.shtml）

在微信文章中，“牛彈琴”認為“置之不理是下下策”,，“加入論戰(zhàn)最多也就是中策”,，他認為“上策”應該是果斷出擊，認為“進攻是最好的防守”：“既然結果已那么確定,，那就果斷制造新的焦點,。比如，在裁決作出前幾天或當天,，在黃巖島開工造島,，或者徑直宣布南海防控識別區(qū)，在國際上制造嘩然輿論,，轉移注意力,，這樣裁決出來就沒多少人注意了。”

對此,，悉尼大學法學院教授凌兵告訴鳳凰網(wǎng)（【嚴肅新聞】微信公號ID：Serious-News）,，這樣的做法并不現(xiàn)實。“果斷出擊,，動作太大,，影響太壞，中央下不了這樣的決心,。何況,，外交部剛對東盟說了，要嚴格執(zhí)行《南海各方行為宣言》,，所以短期內(nèi)不會有所作為,。”

凌兵先后畢業(yè)于北京大學法學院和美國密執(zhí)安大學法學院，曾取得海牙國際法學院國際法學文憑,，是近二十年唯一獲得該文憑的中國人,。他曾擔任香港中文大學法律學院副院長,，為香港中文大學法律學院創(chuàng)始人之一。

去年十二月,，凌兵撰寫文章《為什么中國拒絕南海仲裁有損中國的權益》,，因發(fā)出與官方不同的聲音，在網(wǎng)上熱傳,，并引起不少爭議,。隨后，一篇署名為“陸濤”的反駁文章《紙上談兵維護不了中國的南海利益》也被大量轉發(fā),。凌兵再撰寫《南海仲裁案不接受不參與的幾個問題》予以反駁,。近日，因南海仲裁案宣判在即,，鳳凰網(wǎng)專訪凌兵,，再次談及南海仲裁案的關鍵問題。

中國為什么會輸,？

“南海仲裁案中國選擇不出庭,，我個人對此持反對意見，”凌兵說,，在國際上看來,，顯得中國藐視公約的爭端解決機制，嚴重損害中國的國際形象和國際聲譽,。盡管中國辯稱通過2006年的排除性聲明表示不接受強制程序,，但凌兵認為，根據(jù)海洋法公約,，最終決定權在法庭，而不在當事國,。

“中國作的保留,，是公約298條允許的某幾類爭端。如中國出庭,，此條款是主張法庭無管轄權的理據(jù)之一,。條款如何解釋，菲律賓提出的仲裁是否屬于這幾類保留,，決定權在法庭,。根據(jù)海洋法公約第288條第4款法庭擁有關于管轄權的管轄權（competence-competence）。若一方不出庭,，法庭應確認其有管轄權,，也要確認一方主張確有根據(jù)。本來管轄權問題上中國是有理據(jù)的,，但現(xiàn)在拒不出庭的情況下,，幾乎敗局已定,。”

在凌兵看來，中國至少應該全力參與管轄權階段的庭審,，力爭勝訴,。他認為中國有足夠的法律證據(jù)可以為自己辯護，如果能在管轄權階段挫敗菲律賓的訴求,，等于一勞永逸,，讓其他鄰國可以死了起訴中國的心，從而掌握南海局勢的主動權,。

而如今從頭到尾“不接受,、不參與”，一個比較麻煩的后果就是,，如果越南,、馬來西亞等其他聲索國也效仿菲律賓，逐一向中國提出起訴,，中國在法律上麻煩就會源源不斷,，還能一直“不接受不參與”嗎？會不會導致中國在國際輿論上一直處于下風,？

“如果參與管轄權階段的庭審,，贏面有多大？”對鳳凰網(wǎng)的提問,，凌兵坦承,，贏面并不算很大。“法律上,，沒有100%能贏得的案件……任何一個司法程序,，都是一個相互辯駁的互動過程，目的是說服法庭接受本方的立場,。而如果不出庭,，放棄了與法庭互動辯駁的機會，則必敗無疑,。”

“我個人和很多研究南海問題,、研究海洋法、國際和國內(nèi)的學者,，都有一個共識,，就是中國在管轄權問題上是可辯的。雖然不能說百分百能贏,，但如果認真參與,，勝訴的可能性還是很大……管轄權階段是否出庭，是一個簡單的概率比較,。不出庭的話,，有99%的可能敗訴,；出庭的話，一定有更大的可能實現(xiàn)勝訴或庭外和解,。”

凌兵認為,，中國政府提出的立場文件中有很不錯的法律論據(jù)，但這些論據(jù)被菲律賓方的律師駁倒,，而我們沒有出庭,，所以沒有辦法對對方的反駁予以駁斥，這樣非?？上?。

國際法庭的公正性有沒有問題？

國內(nèi)有聲音認為，國際司法機構對中國存在偏見和敵意：“現(xiàn)在仲裁庭的仲裁員有四位歐洲籍，一位非洲籍,，讓他們來裁決這樣一個亞洲的問題是有偏見的,。”

“這些仲裁員都是知名的海洋法學者和法官,，若認為他們對中國有敵意有偏見，需要拿出證據(jù)，”凌兵說。

另一位南海專家陸濤反駁凌兵的觀點,，認為雖然不能說這些仲裁員主觀上對中國有敵意和偏見，但這些西方學者對南海問題的研究和認識,，首先來自西方文獻資料,，其客觀性難以保證。

對此,，凌兵撰文表示：“中國宣布不接受不參與在前（2013年2月19日）,，現(xiàn)行仲裁庭成立在后（2013年6月21日），顯然不能以事后事件解釋先前決策,。”

在專訪中,，凌兵告訴鳳凰網(wǎng)：“如果中國參與仲裁，首先有權自己指派一名仲裁員,，你可以指定一個中國人，也可以指定一個其他國家的人,。剩下三個仲裁員由中菲兩國通過協(xié)商來確定,，如果協(xié)商不成，就由海洋法庭長來確定,。這樣一個過程當中,，你很有機會能夠爭取到一些可能對中國的立場更加了解、或者說對亞洲的情況更加清楚的,，也就是說你完全可以找不同的人來參與這個仲裁,。你不參與這個案件,，也沒有做任何工作去幫助法庭來做出正確裁決，然后等法庭做出裁決以后,，你又指責他不公平,，這樣的做法在國際社會相當不明智，很沒有說服力,。”

可以退出海洋法公約嗎,？

一位中國士兵。圖片來自新華社

另一種說法是,，加入海洋法公約讓中國非常被動,，能否干脆退出呢？“我們不跟你們玩了,，還不行嗎,？”

“退出海洋法公約的確是中國的選項之一，但這種心態(tài),，是不是意味著中國將來索性就閉關鎖國,，放棄對外開放了？海洋法公約里的大多數(shù)原則都反映在習慣法里,，有相當一部分的規(guī)則是中國可以利用的,，比如海底開發(fā)制度，”凌兵說,。

“中國政府從公約開始就參與起草工作,，公約制訂中國發(fā)揮了很大作用。公約絕大部分內(nèi)容也反映了習慣法和國際慣例,。換句話說,，一個國家不管你參加公約也罷，不參加公約也罷,，絕大部分規(guī)則對你還是有約束力,，即使退出公約，很多規(guī)則還是必須要遵守,。就像美國沒有參加公約,，但它還是必須遵守公約里絕大部分規(guī)則。”

凌兵認為,，退出公約的唯一好處,，就是可以不受公約中關于爭端強制解決的規(guī)定。“但長遠來看,，這跟中國從改革開放以來,，積極對外開放、積極介入國際法律體系發(fā)展這樣一個趨勢完全背道而馳。中國最近十幾年來,，參與國際司法的活動越來越多,。比如中國在WTO已經(jīng)打了很多案子，慢慢增加經(jīng)驗,，越來越跟國際貿(mào)易的法律體系相結合,。海洋法的情況當然跟貿(mào)易不完全一樣，但這是當今國際發(fā)展的趨勢,，將來你要逃是逃不掉的,。你能逃過一時，你未來的律師,，一直沒有練兵的機會,，沒有參與到國際爭端解決法律體系的經(jīng)驗，長遠來說沒有好處,。”

會判九段線無效嗎,？

如果法庭判九段線無效，中方應該作何反應,？

“法庭在上一個裁決的時候,，還沒有確認它對九段線有沒有管轄權。所以這個事情上有一定懸念,。從理論上講,，法庭可以宣布它對九段線沒有管轄權，或有管轄權,，然后認定中國的主張合法或非法,，或者對中國的主張采取一些模棱兩可的態(tài)度，不給明確答復,，這些可能性目前來講還都存在,。”

但凌兵認為，考慮到中國壓根就沒有出庭,，法庭完全是在菲律賓方律師團的論證下裁決,，很有可能做出最終不利于中國的裁決。“雖然中國外交部不接受,，但公約本身白紙黑字寫得很清楚,，就是說法庭有沒有管轄權不是中國說了算，也不是菲律賓說了算,，而且法庭說了算,。如果法庭說它有管轄權然后做出裁決的話，不管你怎么說不接受也好,，這個裁決是有法律約束力的，那么中國的九段線就等于帶上了一個法律的緊箍咒,。你可以想象西方的所有主流媒體,，包括南海周邊的聲索國,，美國、日本到菲律賓,、越南,、澳大利亞，都會把這個裁決作為他們的一個理由,，對于中國九段線的主張會形成巨大的法律和輿論壓力,。中國就會非常被動。等于將來如果談到南海,，談到九段線,，其他國家都可以拿這個裁決出來說事。”

凌兵建議,，中國政府應先發(fā)制人：“如果中國政府要采取一些行動,，應該是在裁決作出之前來做。如果裁決之后采取一些過激行動,，人家會覺得你氣急敗壞,、惱羞成怒。所以接下來如何決策,，對中國政府是一個很大的考驗,。”

目前，中國政府希望能將菲律賓拉回到談判桌,，以雙邊談判的方式來解決南海問題,。因為在南海地區(qū)，中國國力跟其他國家相比優(yōu)勢很大,，周邊國家無論在經(jīng)濟,、軍事各方面都不如中國，很多方面都要依賴于中國,，因此通過雙邊談判,，中國有更大優(yōu)勢。

但凌兵認為,，仲裁案結果出來后,，菲律賓可能更不愿回到談判桌。“它會覺得理直氣壯,，在法律上占據(jù)上風,，這種情況雙邊談判恐怕不會有什么很有意義的結果。”

“南海權益最終要靠武力捍衛(wèi),，國際法和國際仲裁都沒有用”,，對民間非常流行的這種看法，凌兵也表示搖頭：“現(xiàn)在的情況很清楚，中國的海軍與美國的海軍在實力上不可同日而語,。在我們的武力完全無法與美國相匹敵的情況下,，如果還放棄了法律的武器，那我們的國家利益又如何能得到捍衛(wèi)呢,？” 

凌兵建議,，中國應重新評估九段線和南海戰(zhàn)略。“中國崛起,，南海作為我們的后院,，控制南海局勢的戰(zhàn)略意義不言而喻。但我們是不是一定要主張主權才能實現(xiàn)對南海的控制,？加勒比海是美國的后院,，美國在加勒比海上并沒有畫什么九段線，宣布海里面所有的島礁都是它的,。而是通過細致的地區(qū)政策,，成功地控制了加勒比海大部分國家的政府，從而實現(xiàn)了海洋優(yōu)勢,。我們在南海,，是要跟東南亞鄰國以鄰為壑、四面樹敵,，還是要妥善使用綜合國力,，尤其是發(fā)揮國家的軟實力，通過睦鄰友好實現(xiàn)對南海的控制,，這是值得我們思考的,。”

（鳳凰網(wǎng)：孫瑩）

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